Часто гарантами кредитов, поступающих на российский рынок, выступают зарубежные банки и страховые компании. В конце 1996 г. началась реализация проекта по строительству завода по производству металлизированных брикетов на Лебединском горно-обогатительном комбинате. Цена на брикеты выше, чем на окатыши и составляет 150 долларов за тонну ФОБ, порт Черного моря. Из Германии поставляется оборудование для нового завода стоимостью свыше 300 млн. нем. марок. Гарантом с немецкой стороны выступает государственная страховая компания ФРГ «Гермес». Гарантия «Гермес» распространяется на 85% стоимости оборудования и выплачиваемых процентов (что в общей стоимости составляет 280 млн. нем. марок). Кредитором выступает консорциум немецких банков во главе с ИКБ-банком. Остальные 15% суммы финансирования проекта покрывает Лебединский горно-обогатительный комбинат за счет краткосрочных кредитов российских банков. Особым требованием, выдвинутым агентством «Гермес», является постоянное наличие на счете на имя Токо-банка в Берлинербанке суммы в 35 млн. нем. марок. Эту сумму гарантируют четыре крупных российских банка: Токобанк, Промстройбанк, Сбербанк России и Мосбизнесбанк. Это первый случай для российских банков, когда они предоставляют консолидированную гарантию, в рамках которой партнеры приняли на себя определенную часть обязательств. При этом Токобанк выступает агентом гарантирующего пула российских банков. Предварительно на осуществление этого проекта было получено согласие ЦБ РФ и одобрение Правительства России. Мы так подробно остановились на этом проекте, поскольку это одна из новых нестандартных схем, связанных с банковскими гарантиями, которые могут получить широкое развитие в будущем.
Иногда отношения российских и зарубежных партнеров, связанные с банковскими гарантиями предоставленных кредитов, сопровождаются серьезными разногласиями из-за невыполнения обязательств одной из сторон.
Московский арбитражный суд вынес решение о взыскании с Интербанка (Турция) задолженности по банковской гарантии в размере 861,7 тыс. долларов в пользу российской компании «ТОП», а также 34,4 млн. руб. госпошлины в доход федерального бюджета. Безусловная безотзывная банковская гарантия была выдана Интербанком по договору между строительной фирмой «ЭФИО Инсаат ви тикарет Ай-Си» (Турция) и компанией «ТОП» на строительство объекта в России. Турецкая фирма получила аванс от российской компании, но, не завершив работу, покинула строительную площадку. Интербанк отказал в возврате неизрасходованной части аванса по гарантии, что стало поводом для обращения в суд. Арбитражный суд Москвы признал несостоятельными доводы ответчика.
В настоящее время за рубежом принимаются безотзывные гарантии лишь небольшого числа наиболее крупных и надежных российских кредитных организаций, например, «МЕНАТЕПа», Инкомбанка, Внешторгбанка, Столичного банка сбережений, ОНЭКСИМБАНКа и некоторых других.
5. Неустойка
Одним из наиболее важных способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка. В соответствии с Гражданским кодексом РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Нашим законодательством к неустойке приравнены штрафы и пеня (и в связи с этим можно говорить об их одинаковом правовом регулировании).
По требованию об уплате неустойки банку-кредитору нет необходимости доказывать, какие им понесены убытки от непогашения в срок основной суммы кредита и невыплаты процентов.
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме, независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение этого положения ГК РФ влечет недействительность соглашения о неустойке.
Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязательность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Суд вправе уменьшить размер неустойки, но при этом необходимо иметь в виду, что ее размер может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
При оценке таких последствий могут приниматься во внимание различные обстоятельства, в том числе не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, услуг, сумма договорных обязательств и т.д.).
Законодательством и судебной практикой не предусматриваются какие-либо нормы и способы определения неустойки (исключение составляет пеня). Их определение носит исключительно договорный характер.
Обычно неустойка устанавливается как процент от суммы несвоевременного исполнения обязательства за каждый день просрочки.
В письме ЦБ РФ содержатся рекомендации, в которых пеня предусмотрена в размере 3% годовых. Если коммерческий банк нарушает срок возврата однодневного расчетного кредита, то он платит ЦБ РФ неустойку (в виде пени) в размере 0,5% ставки рефинансирования.
За период 1992-1996 гг. из предоставленных МБРР кредитов на сумму 4,6 млрд. долларов Россия использовала лишь 1,2 млрд. долларов. В соответствии с условиями кредитования на неизрасходованную сумму займа начисляются штрафы. Только в 1995 г. Россия заплатила МБРР штрафы на сумму около 14 млн. долларов.
АО «Пермьнефть» аннулировало кредитный договор с рядом банков США на общую сумму 271,8 млн. долларов. Отказ от использования предоставленных кредитов повлек штраф в размере 16 млн. долларов.
Речь идет о штрафах, исчисляемых в процентах от суммы невыполненных обязательств.
Кроме того, неустойка (штраф и пеня) могут устанавливаться по согласованию сторон в твердой сумме или в форме дополнительной платы (повышенного тарифа). В российском праве различается четыре вида неустойки:
1) зачетная (засчитывается при взыскании убытков);
2) исключительная (взыскание неустойки без взыскания убытков);
3) штрафная (взыскивается вместе с убытками);
4) альтернативная (потерпевшая сторона в случае нарушения обязательства, обеспеченного неустойкой, вправе потребовать взыскания либо неустойки, либо убытков).
В судебно-арбитражной практике принимаются решения об уплате пени по день вынесения судебного решения. Однако в этом случае к исковому заявлению предъявляются определенные требования. В него должны быть включены:
а) данные о размере требований банка на момент заявления иска;
б) данные о сумме, на которую начисляются проценты;
в) данные о сроке, с которого они начисляются;
г) требования об уплате процентов по день вынесения судебного решения.
На практике применяются два способа взыскания неустойки с заемщика:
1) путем бесспорного ее списания банком либо на условиях, предусмотренных договором и законодательством;
2) обращения за взысканием в суд.
В случае невозврата в срок ссуды заемщик продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении его кредитования. За это заемщик должен платить вознаграждение кредитору (пени за просрочку платежа).
Договором сторон могут быть предусмотрены самые различные случаи, когда:
1) допускается взыскание только неустойки (без убытков);
2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;
3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
В большинстве зарубежных гражданско-правовых систем неустойка носит альтернативный характер, то есть когда потерпевшая сторона вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора. Однако если неустойка установлена с учетом ненадлежащего исполнения обязательства (просрочки погашения кредита), она является кумулятивной, то есть потерпевшая сторона имеет право требовать и неустойку, и исполнение договора.
Вопрос соотношения неустойки и убытка в законодательстве иностранных государств решается по-разному. Так, в ФРГ придерживаются правила о том, что кредитор имеет право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой. Французское гражданское право рассматривает неустойку как заранее определенные убытки и не допускает возмещения убытков, если они превышают неустойку. В то же время в соглашениях, заключенных в договорах с англо-американским правом, нет термина «неустойка» и это понятие рассматривается как «согласованные и оцененные убытки».
6. Задаток и аванс
В качестве одной из форм исполнения обязательств Гражданским кодексом называется задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.
Аванс — это денежная сумма (или иная имущественная ценность), которая передается в счет исполнения договорного обязательства. Аванс учитывается в счет окончательного платежа, предусмотренного договором. Аванс в отличие от задатка не является способом обеспечения обязательства (в том числе по кредитному договору), поскольку при исполнении обязательства аванс подлежит возврату. Однако на практике иногда эти понятия смешивают, поэтому следует иметь в виду, что всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является задатком. В международной торговле дорогостоящим оборудованием и другими товарами широкое распространение получили авансы как форма кредитования экспортеров импортерами. Величина аванса при подобном импорте составляет 10-15% суммы контракта.