Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки перестал существовать в течение нескольких веков.
Постепенно ипотека входит и в средневековое законодательство. В Германии не ранее XIV столетия (до этого господствует принцип личной ответственности за долги, во Франции - с конца XVI в. действовала негласная ипотека. В законодательстве европейских стран ипотека имеет уже две характерные черты. Во-первых, она применима только к недвижимости; во-вторых, продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Для кредитора ипотека становится самым верным способом получить «обеспечение по долгам», не принимая в свое владение имение должника и не опасаясь конкуренции кредиторов. Ипотека становится надежным вещным правом, но только после внесения специальной записи об ипотеке в особую книгу. Средневековые кодексы сохранили определение, что «внесенная ипотека по самой своей природе не делима, она основана на праве получения удовлетворения». «Hypotheka est tota in tota, et tota in qualibet parte» -право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном ипотекой, пока существует какая-либо часть обязательства. Отдельная продажа частей не лишала кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека распространялась на недвижимость (как правило, имение) и не зависела от смены владельца.
Ипотечное право самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого ипотека установлена, то не может быть и ипотеки, ибо нет предмета, подлежащего обеспечению. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение ипотеки, но не наоборот. Это значение ипотеки признано не только изначально римским правом, но и рядом законодательств европейских стран. По римскому праву ипотека распространялась на требование и на все его составляющие, включая проценты с ипотеки и издержки, понесенные кредитором с целью получения удовлетворения. По ипотечному законодательству ряда стран в XVII-XIX столетиях капитальная сумма требования определялась ее провозглашением (в соответствии с гласностью), ее размером (фиксированным в ипотечной книге), наросшими на сумму процентами, но при условии, что они обозначены в книге записей. При рецепции римского права ипотека перешла в европейское законодательство. В дореволюционной России ипотека как юридическое право действует лишь с момента внесения записи в вотчинную книгу. Кредитор в случае невыполнения должником обязательства имеет право на удовлетворение иска из заложенного имения, в чьих бы руках оно не находилось. В США и Великобритании ипотека (mortgage) имеет свою особенность: на период выполнения должником основного обязательства все права на владение имуществом и титул переходят от должника к кредитору по ипотеке.
Таким образом, исторически ипотечное кредитование было порождено хозяйственными отношениями как наиболее надежная форма обеспечения обязательств должника.
1.3. Правовое регулирование ипотечного кредитования
Возрождение института залога (ипотеки) в России было связано с введением ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года [3].
В нем нашли отражение следующие положения:
— основания возникновения ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, предмет ипотеки;
— порядок заключения договора об ипотеке;
— закладная как ценная бумага;
— государственная регистрация ипотеки;
— обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;
— переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц;
— последующая ипотека;
— уступка прав по договору об ипотеке;
— обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация указанного имущества;
— особенности ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и квартир.
Действующие законодательство РФ, регулирующие отношения по поводу ипотеки (залога недвижимости), включает в себя также Гражданский Кодекс Российской Федерации (особенно ст. 334-358) и ФЗ.
« о регистрации на недвижимое имущество и сделок с ним» и др.
На данный момент в России действуют следующие законы, и нормативно-правовые акты регулирующие ипотечное кредитование:
1. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г.
2. Федеральный закон об ипотечных ценных бумагах от 11 ноября
2003 г.
3. Федеральный закон о внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования от 24 декабря 2002 г.
4. Федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости) от 16 июля 1998 г.
5. Федеральный закон о товариществах собственников жилья от 15 июня 1996 г.
6. Постановление о Федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы от 17 сентября 2001 г.
7. Постановление об утверждении правил предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" от 20 августа 2001 г.
8. Приказ об утверждении инструкции о регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам от 16 октября 2000 г.
9. Постановление о мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации от 11 января 2000 г.
10. Постановление о Федеральной целевой программе "Государственные жилищные сертификаты" от 20 января 1998 г.
Принятие закона «Об ипотечных ценных бумагах» для российского финансового и фондового рынков, без сомнения, является значительным событием, которое должно иметь далеко идущие последствия. Очевидный результат его принятия — создание пусть несовершенных, но реальных механизмов ценнобумажного рефинансирования ипотечных кредитов. Кроме того, важно, что Закон об ИЦБ послужил поводом к обсуждению вопроса о разработке нормативных актов, посвященных уже не ипотечной, а генеральной секьюритизации, объектом которой могут быть все виды договорных денежных требований [2].
Комплексный подход регулирования, который нельзя не приветствовать, между тем является высоко затратным способом «производства» норм. Поэтому для выбора этого варианта развития событий необходимо иметь определенность с размером ресурсов. Тот факт, что Закон об ИЦБ готовился целых три долгих года, сам по себе свидетельствует о том, что ресурсы не были оценены адекватно.
2. Ипотечное кредитование в РФ
2.1. Развитие ипотеки в России
Ипотечное кредитование было первым на Руси видом кредитования.
Уже в XIII – XIV вв. одновременно с правом частной собственности на землю в России возник заклад, но долгое время он существовал фактически без законодательного оформления.
В 1754 г. были созданы первые кредитные учреждения: для дворянства – санкт-петербургские и московские конторы Государственного банка при Сенате и Сенатской Конторе, для купцов – в Петербургском порту и Коммерцколлегии. Банки кредитовали дворянство и купечество под залог имений. В 1786 г. эти банки были реорганизованы в Государственный заёмный банк.
29 октября 1768 года манифестом Екатерины IIв России впервые юридически был закреплен выпуск бумажных денег – ассигнаций. Эмиссия бумажных денег была возложена на ассигнационные банки, созданные в Москве и Санкт-Петербурге 1769 году. Дополнительное заимствование кредитных ресурсов на государственные нужды проводилось из средств Государственного заемного банка, который был образован в 1786 г с целью организации Ипотечного кредита землевладельцам, главным образом дворянству.
В том же заемном банке была образована страховая экспедиция – первое страховое учреждение в России. Манифест предусматривал страхование каменных домов, принимаемых в залог при осуществлении кредитных операций. Процедура оформления договора страхования сопровождалась выдачей страхового полиса, неотъемлемой частью которого являлся архитектурный план объекта залога, передаваемого под обеспечение ссуды в Государственный заемный банк.