Невідповідність працівника посаді, яку він займає, чи виконуваній роботі може проявлятися також у стані здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити, а відтак, може бути підставою для розірвання трудового договору висновок медико-соціальної експертної комісії, якою працівник визнаний інвалідом і йому рекомендована робота інша, ніж виконувана (або взагалі трудова рекомендація МСЕК не дана). Підставою для звільнення за п.2 ст.40 КЗпП являються також медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я працівника, зобов'язаного відповідно до законодавства проходити періодичні медичні огляди. Ухилення від обов'язкового медичного огляду, яке продовжується після відсторонення від роботи за цією підставою, не дає права власнику для звільнення працівника за п.2 ст.40 КЗпП. До такого працівника мають бути вжиті дисциплінарні заходи аж до звільнення.
Для правильного застосування п.2 ст.40 КЗпП у разі звільнення за станом здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи, важливо правильно зрозуміти співвідношення правила частини другої ст.40 КЗпП, яка допускає звільнення за цією підставою лише при неможливості переведення працівника на іншу роботу, і ст.170 Кодексу законів про працю, яка зобов'язує власника перевести працівника, що потребує надання більш легкої роботи, за його погодженням на таку роботу відповідно до медичного висновку тимчасово чи на необмежений строк. Таким чином, ст. 170 КЗпП виключає можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з невідповідністю зайнятій посаді внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи, якщо працівник згоден перейти на більш легку роботу, яку власник зобов'язаний запропонувати працівнику згідно з медичним висновком. Здавалося б, судова практика і повинна керуватися правилом ст.170 КЗпП України, віддаючи йому перевагу перед загальним правилом пункту 2 ст.40 КЗпП (з урахуванням правила частини другої ст.40 КЗпП, яка допускає звільнення при неможливості перевести працівника на іншу роботу. При цьому неможливість може бути зумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення). Але на практиці вважається припустимим здійснювати звільнення працівника у зв'язку з невідповідністю зайнятій посаді чи виконуваній роботі не лише при відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке працівник міг би бути переведений.[91]
3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;
При звільненні працівника за цією підставою слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які є:
1) складовими його трудової функції;
2) іншими обов'язками, передбаченими правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Обов'язки, що становлять другу групу наведеної класифікації, відображені у Типових правилах внутрішнього трудового розпорядку, затверджених Державним комітетом СРСР з праці і соціальних питань за погодженням з ВЦРПС[92]. Крім того, ці обов'язки визначаються правилами внутрішнього розпорядку, що приймаються трудовим колективом підприємств, установ, організацій.[93]
В умовах формування ринку з'явилась потреба у відображенні у місцевих правилах внутрішнього розпорядку тих обов'язків, котрі раніше не мали практичного значення чи контролювались іншими способами. Зокрема, у правилах внутрішнього розпорядку, прийнятих на підприємствах, установах, організаціях, слід було б зазначати обов'язок працівників не розголошувати комерційну таємницю, додержуватись встановлених законодавством чи відповідно до нього обмежень на роботу за сумісництвом. Ми звернули тут увагу саме на ці два обов'язки з тієї причини, що вони виходять за межі робочого часу, внаслідок чого можлива постановка питання, наскільки коректно визнавати їх трудовими обов'язками працівників. Закріплення їх у правилах внутрішнього розпорядку дає можливість за порушення цих обов'язків вживати заходів дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи за п.3 ст.40 КЗпП.
Підставою для розірвання трудового договору за п.3 ст. 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Легальне тлумачення систематичності було спочатку дане роз'ясненням Державного комітету СРСР з праці і соціальних питань та Секретаріату ВЦРПС "Про деякі питання, пов'язані з застосуванням законодавства про трудову дисципліну"[94].
Систематично ж порушуючими трудову дисципліну визнані працівники, що мали дисциплінарне чи громадське стягнення за порушення трудової дисципліни і порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Дисциплінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову.[95] Якщо дисциплінарне або громадське стягнення не погашене часом чи не зняте до закінчення встановленого річного строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п.3 ст.40 КЗпП.
Юридичну чинність згаданого визначення систематичності невиконання трудових обов'язків підтвердив Пленум Верховного Суду України у постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів".[96]
Останнім часом зменшилась кількість громадських формувань, які мають право вживати громадські стягнення, що враховуються при розірванні трудового договору за п.3 ст.40 КЗпП. Не мають такого права профспілкові, комсомольські організації (останніх і взагалі не стало), не набули такого права об'єднання громадян, утворені відповідно до Закону України "Про об'єднання громадян". І сьогодні юридично значимі (у тому числі й для подальшого застосування п.3 ст.40 КЗпП) громадські стягнення вправі вживати лише трудові колективи та товариські суди.
Слід звернути увагу на ту обставину, що для звільнення за п.3 ст.40 КЗпП значення мають лише раніше оголошені і не погашені міри громадського стягнення, а не всі заходи громадського впливу. Відповідно до Закону СРСР "Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями" трудові колективи вправі застосовувати до членів трудового колективу таких заходів громадського стягнення, як товариське зауваження і громадська догана.[97] Оскільки це є стягнення, то вони і враховуються у подальшому при вирішенні питання про звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП.
Відповідно до Положення про товариські суди в Українській РСР, товариські суди можуть застосовувати сім різних заходів громадського впливу. І лише чотири з них визнаються громадськими стягненнями (товариське попередження, громадське осудження, громадська догана, накладення штрафу).[98] Четвертий з названих заходів громадського стягнення (штраф) не може враховуватися при звільненні працівника за п.3 ст. 40 КЗпП, оскільки штраф, який накладається товариськими судами, не може застосовуватися за порушення трудової дисципліни.
Для порівняння слід звернути увагу на ту обставину, що в той час як п.3 ст.40 КЗпП передбачає необхідність врахування при звільненні працівника заходів громадського стягнення, п.8 ст.40 КЗпП - заходів громадського впливу. І ця позиція законодавця являється глибоко продуманою, а не пов'язаною з необдуманим вживанням різних термінів (таке у законодавстві теж буває, але це не стосується випадку, що розглядається).
Звільнення за п.3 ст.40 КЗпП допускається лише за наявності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у Ст. VII п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який поширюється і на звільнення як одне із видів дисциплінарного стягнення[99]. У п.3 ст.40 КЗпП принцип вини закріплений побічно (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків "без поважних причин").
Недопустимість звільнення працівника за п.3 ст.40 КЗпП при відсутності вини працівника ставить власника підчас у складне становище, оскільки працівник може посилатися в обгрунтовання відсутності своєї вини на численні обставини побутового та особистого характеру. Щоб дати юридичну оцінку цим обставинам, у трудовому праві відсутній нормативний матеріал. Законодавство про працю взагалі не дає визначення вини, не визначає обставин, що виключають вину. Тому судова практика зазнає труднощів при кваліфікації елементарних обставин. Чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу через відсутність можливості скористатися тролейбусом, аби дістатися місця роботи, коли раптом погіршилось транспортне обслуговування пасажирів? Чи можна спізнитися на роботу у зв'язку з викликом сантехніка житлово-експлуатаційного підприємства з метою ремонту водопровідного крана? Дати однозначні відповіді на ці питання законодавство про працю сьогодні не дозволяє.[100]
4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
Законодавець вправі в самому тексті закону чи в іншому прийнятому ним законі дати таке визначення вжитого ним поняття, яке він вважає необхідним. З урахуванням цього визначення у п.4 ст.40 КЗпП того, що до поняття прогулу відноситься і відсутність на роботі більш як три години протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п.4 ст.40 КЗпП не обов'язково, аби він був відсутнім на роботі більше трьох годин підряд. Важливо лише, щоб були докази, з достовірністю підтверджуючі відсутність на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня.