Крім того, при звільненні працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників - жінок вагітних та таких, що мають дітей у віці до трьох років, одиноких матерів за наявності дитини у віці до 14 років, або дитини-інваліда, у деяких випадках і жінок, що мають дітей віком до шести років[51], молодих працівників у віці від 15 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання упродовж 2 років після вступу на роботу[52].
Пряма заборона на звільнення перелічених працівників упродовж встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитись на роботі (крім випадків ліквідації підприємства) і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідується, не може ставитись.
Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагами на залишення їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: "...При здійсненні вивільнення власник чи уповноважений ним орган має право у межах споріднених професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це правило не було використане, суд не вправі обговорювати питання доцільності такої перестановки, «перегрупування»".[53]
Слід мати на увазі, що у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені ст. 42 Кодексу законів про працю. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці і заробітної плати та відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП всі працівники названих структурних підрозділів. Всі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган пропонував працівникам, що підлягали звільненню, посади у знову створеному планово-економічному відділі, а також вакантні посади економічного профілю у структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмовився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш висококваліфікований працівник має переваги на зайняття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Проте, позов про поновлення на роботі не був задоволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на переведення на іншу роботу при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому разі не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду.[54]
Проте, Законом "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" за працівниками, віднесеними до категорії І-ІV громадян, потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переважне право не тільки на залишення на роботі при звільненні за підставою, передбаченою п. 1 ст. 40 КЗпП, а й на працевлаштування. Тому таким працівникам, якщо вони підлягають звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу мають бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які вони зможуть претендувати з урахуванням їх кваліфікації та досвіду трудової діяльності).[55]
Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"[56], але воно чинне лише при ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку з працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства, згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівника у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов´язок не власника (підприємства), а служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове працевлаштування при ліквідації підприємств осіб, що мають особливі заслуги перед Батьківщиною[57], а також право дружин військовослужбовців строкової служби на працевлаштування у першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення при скороченні чисельності чи штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілюванні підприємств.[58]
1-1) Пункт 1-1 втратив чинність.[59]
2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи;
Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, що не має документа про освіту чи досвіду трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, у подальшому він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту і досвіду трудової діяльності, бо про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфікації. У той же час, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У ряді випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи при відсутності у нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, піддягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, допускаючого, зокрема, звільнення лише при відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).[60]
Якщо робота протипоказана працівнику за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання буде виявлено після укладення трудового договору. У разі, коли медичний висновок про наявність протипоказань вже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП.[61]
Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник ухиляється від виконання зазначених обов'язків, або не може отримати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю.[62] Слід, проте, враховувати, що Типовим положенням про навчання з питань охорони праці передбачено, що працевлаштування відповідно до законодавства (треба думати, що при відсутності можливості для такого працевлаштування працівник підлягає звільненню) проводиться лише тоді, коли після одержання незадовільної оцінки працівник виявив повторно незадовільні знання. При цьому, повторна перевірка проводиться "протягом одного місяця".[63]
Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було наслідком недостатньої кваліфікації чи стану здоров'я, які свідчать про відсутність вини працівника у неналежному виконанні трудових обов'язків і не можуть бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, що свідчать про вину працівника, не можуть приводитись як аргумент, обгрунтовуючий необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.
Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації, одержує власник при проведенні атестації. Слід, проте, враховувати, що якщо рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого грунтування, то її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Працівник має право заперечувати у суді і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.[64]
Основним нормативним актом, встановлюючим порядок проведення атестації, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку"[65]. Чинність названої постанови була поширена і на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держкомгідромету СРСР, Держпостачання СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоч перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, що допускають можливість проведення атестації працівників, на наш погляд, зберегли юридичну чинність щодо підприємств і організацій, що належать до відповідних галузей згідно з Загальним класифікатором галузей народного господарства, затвердженим наказом Міністерства статистики.