Розірвання договору у випадках, передбачених цією статтею, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а увипадках, передбачених пунктами 2 і 3 - також вимог статті 43 цього Кодексу.
***
2.3.3. Стаття 43 КЗпП[142] передбачає умови розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, за яких необхідна попередня згода профспілкового органу:
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи,організації), 2 - 5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу.
У частині першій цієї статті перелічуються підстави, звільнення за якими потребує попереднього погодження профспілкового органу. Тому хоч із заголовка статті, що коментується, і випливає, що вона стосується всіх випадків розірвання трудового договору за ініціативою власника, погодження профспілкового органу необхідне лише при звільненні працівників за переліченими у цій статті підставами. Звільнення за ініціативою власника за іншими підставами (не вказаними у статті, що коментується) провадиться без погодження профспілкового органу.
Законодавству не буде суперечити, якщо працівник одночасно буде членом декількох профспілкових організацій, діючих на підприємстві, крім випадків, коли статутом профспілки встановлені обмеження щодо подвійного членства. Але для звільнення достатньо погодження однієї з профспілкових організацій, членом якої являється працівник. Причому власник сам вправі вибрати ту профспілку, до якої він звертається з поданням про розірвання трудового договору. Зрозуміло, що працівник повинен бути членом цієї профспілки.[143]
Дана стаття сформульована як норма прямої дії, яка не припускає встановлення підзаконними актами додаткових випадків, коли розірвання трудового договору за ініціативою власника потребує згоди профспілкового органу.
Кабінет Міністрів України визнав за необхідне внести зміни до Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, виключивши з абзацу другого п.15 цього Положення зазначення на можливості звільнення працівників за підставами, передбаченими Положенням «без згоди профспілкового комітету».[144] Підчас це розуміється так, що виключення з Положення зазначених слів означає необхідність одержання згоди профспілкового комітету. Насправді ж виключення з Положення зазначення на звільнення без згоди профспілкового комітету означає лише те, що в абзаці другому п. 15 Положення залишилось таке правило: "Звільнення провадиться у порядку, передбаченому законодавством про працю".[145] З цього виходить, що згода виборного органу профспілкової організації на звільнення працівників залізничного транспорту з підстав, передбачених Положенням про дисципліну працівників залізничного транспорту, не потрібна, оскільки це не передбачено ст.43 КЗпП, яка містить вичерпний перелік випадків, коли необхідно одержати згоду профспілкового органу на звільнення.
Ст.43 КЗпП передбачає необхідність одержання попередньої згоди профспілкового органу на звільнення працівника. Проте наслідки порушення цієї норми досить несуттєві. Якщо згода профкому на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалась, то вона може бути одержана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди профкому, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо тільки немає інших порушень, що дають підстави на поновлення. При виявленні такого факту суд зобов'язаний відповідно до частини третьої ст.43 КЗпП призупинити провадження за справою, зробити запит на згоду профспілкового органу і після її одержання чи відмови профспілкового органу дати згоду на звільнення, розглянути спір по суті. Правило частини третьої ст.43 КЗпП відповідає спеціальній нормі ст.235 КЗпП, яка надає суду право поновити працівника на роботі лише при звільненні його без законної підстави. Порушення порядку звільнення само по собі у ст.235 КЗпП взагалі не визнається підставою для звільнення. Отже, згода профспілкового органу являється елементом підстави для звільнення. Тому її відсутність означає, що підстави для звільнення немає, що тягне за собою поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди профспілкового органу - попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне за собою поновлення працівника на роботі.
Власник також не позбавлений права запросити згоду профспілкового органу на звільнення працівника після його звільнення, зокрема, під час підготовки судового засідання по справі щодо поновлення на роботі звільненого працівника.[146]
Виборний орган профспілкової організації підприємства, установи, організації має право давати згоду на звільнення працівників підприємства, установи, організації, які є членами даної профспілки. Цей орган має повноваження давати згоду на звільнення лише за умови, що профспілка належним чином легалізована (зареєстрована). Профспілки, що діяли на території України до 6 жовтня 1999 р., повинні пройти легалізацію протягом шести місяців, рахуючи з зазначеної дати.
У Законі "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" встановлено ряд нових правил, що стосуються порядку надання виборним органом профспілкової організації підприємства згоди на звільнення працівників. Встановлено, що виборний орган (профспілковий комітет) розглядає подання роботодавця.[147] В зв'язку з цим можна очікувати, що суди будуть визнавати такою, що має чинність, лише таку згоду, яка дана профспілковим комітетом у відповідь на подання роботодавця, тобто посадової особи, яка відповідно до статуту чи положення підприємства, установи, організації має повноваження на виконання функцій власника або уповноваженого ним органу. Подання повинна підписати саме ця особа. Ще до введення в дію згаданого Закону Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що з поданням до профкому має звертатися особа, що має право на прийняття та звільнення працівників.[148] Отже, неприпустимо, аби подання на адресу профкому підписували начальник відділу кадрів, інспектор по кадрах чи навіть заступник керівника підприємства, якщо тільки статутом (положенням) не передбачено його право здійснювати прийняття і звільнення працівників. Пленум Верховного Суду України не визнає юридичної чинності також і за тією згодою профспілкового органу на звільнення працівника, яка дана ним за власною ініціативою (без подання власника чи уповноваженого ним органу).
Подання роботодавця про розірвання трудового договору повинне бути обгрунтованим і викладеним у письмовій формі.
Закон "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", Кодекс законів про працю не вирішують питання про кількість членів профкому, що мають право вирішувати питання про дачу згоди на звільнення або про відмову в дачі такої згоди. Це і зрозуміло, оскільки повноваження організаційних ланок та керівних органів профспілок мають визначатись статутами профспілок.[149] В зв'язку з цим в протиріччя з законом прийшло положення п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким рішення профспілкового органу про згоду на звільнення працівника за ініціативою власника має юридичну чинність за умови, що у засіданні профспілкового органу бере участь більше половини його членів. Однак статутом може бути передбачено, що профспілковий орган приймає рішення за умови, що у його засіданні бере участь не менше двох третин його складу. Таким правилом і необхідно буде керуватися при оцінці правомірності рішень профспілкового органу про надання (чи відмову у наданні) згоди на звільнення працівника за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу. Цей висновок відповідає Закону "Про об'єднання громадян", згідно з яким порядок діяльності статутних органів об'єднання громадян визначається його статутом.[150]
У тій же постанові Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що згода на звільнення має юридичну чинність лише за умови, що вона дана за підставами, що вказувались власником у поданні з проханням дати згоду на звільнення. Якщо ж профспілковий орган надав згоду за іншою підставою, ніж запитував власник, вона не буде мати юридичної чинності. Але тут треба пояснити, що мається на увазі під "іншими підставами". Під це формулювання підпадають такі випадки, коли власник просив дати згоду на звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП, а профспілковий орган дав згоду на звільнення за п.2 ст.41 КЗпП. Але під підставою для звільнення можуть матися на увазі не лише підстави, передбачені статтею 40 КЗпП, а й фактичні обставини, що явились причиною для звільнення.
Зі змісту п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів", в принципі, можна зробити висновок, що під підставами тут розуміються не фактичні обставини, а положення статей 40 і 41 КЗпП. Проте практично такий висновок може ввести в оману. Річ у тому, що за останні 30-35 років склалася судова практика, відповідно до якої всі сумніви щодо оцінки фактичних обставин, що стали підставою для звільнення, а також при тлумаченні правових норм вирішуються на користь працівника. Тому при звільненні працівників за ініціативою власника слід проявляти максимальну обережність. Вона, зокрема, має проявлятися у тому, що при зверненні до профкому з проханням дати погодження на звільнення працівника у поданні зазначаються всі фактичні обставини, які послужили приводом до звільнення. Частина цих обставин при розгляді справи у суді може бути оцінена як така, що не дає власнику права на звільнення працівника. Тому при звільненні працівника власник завжди повинен мати запас аргументів, які слід готувати зарані.