Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы допуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странах с развитой рыночной экономикой.
Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" предусматривает осуществление иностранных инвестиций "путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ ...; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФ законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав".(ст.3).
Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с иностранными партнерами и привлечения иностранных ресурсов, но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций было практически сведено к установлению порядка регистрации СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в конечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов. Последующее появление отдельных правовых актов ( Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от 7.10.93., предусматривающее привлечение на основе кредитного соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. "О вопросах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" , практика государственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностранными инвестициями, в частности Российского Агентства международного сотрудничества и развития (РАМС), ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреждаемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретения ими акций российских акционерных обществ.) свидетельствует о том, что в России существует объективная потребность в законодательном регулировании не только деятельности совместных предприятий, но также и других правовых форм осуществления иностранных инвестиций.
Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций играет создание коммерческих организаций со 100-процентным иностранным участием. Серьезных западных инвесторов в настоящее время интересует не столько партнерство с российскими организациями, сколько приобретение надежных элементов контроля за производством. Для российской экономики весьма полезны средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях , не имеющих стратегического значения. Но в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более крупных предприятий, способных взять в свои руки большую часть российского рынка, следует лицензировать ( Постановлением Правительства РФ N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственной деятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов). В условиях увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ "О внесении изменений и дополнений в закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующие субъекты, следовательно и на операции иностранных фирм.
Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность участия иностранных инвесторов в приватизации (ст.37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполнении инвесторами данных обязательств.
"Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основе концессионных договоров" (ст.40 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР»). Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природного ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории. Он владеет продукцией и может свободно продавать ее после обязательных поставок на местный рынок, размер которых оговорен в соглашении. В соответствии с российским Законом «О недрах» концессии должны предоставляться на конкурсной основе, т.е. путем проведения тендеров. Тендеры в России получили большое распространение и также проводились в ходе реализации программы приватизации федеральными и региональными фондами имущества, и через специально создаваемые тендерные комиссии при проведении торгов по особо крупным проектам.
Соглашения о разделе продукции во многом напоминают концессионные договоры. Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку определенного природного ресурса, расплачивается с принимающей стороной частью добытой продукции (осуществляется "раздел продукции"). В связи с этим используется особый налоговый режим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обязательных платежей распределением произведенной продукции между инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регулируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ "О соглашениях о разделе продукции", который ,однако, не соответствует Закону "О недрах" по весьма существенным вопросам:
1) о природе возникающих прав (контракт или разрешение);
2) платы за пользование недрами;
3) прекращения действия соглашений и лицензий и многом другом.
Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица.
Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов (international loan), и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынка применяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешнеторговым операциям оценок, связанных с определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица - участника сделки , его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедура предусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде).
Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допуска иностранного капитала.
При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка регистрации инвестиций, не юридического лица - иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственно самих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. приносить прибыль, является государственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компетентный орган государства будет принимать решения о допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.
Одним из способов осуществления иностранных инвестиций
согласно ст.3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" является "создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц". Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.
Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", имеющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями", содержит два абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (СП), "предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.