Отдельные элементы теста Ховей крайне важны для понимания природы securities. Можно выделить четыре основных элемента теста Ховей:
“Инвестирование денег”. Инвестирование понимается как процесс передачи инвестором денег в собственность (пользование) другого лица (эмитента) с целью получения для себя прибыли (дохода). В соответствии с законодательством в качестве вложения могут выступать не только деньги, но и товары, услуги и результаты творческой деятельности или личного труда. С другой стороны, отмечается, что трудовой контракт, согласно которому работник вкладывает свой труд в обмен на получение вознаграждения, включая пенсию, сам по себе не является инвестированием и, соответственно, не является securities.
“Предприятие”. Предприятие в данном случае понимается как любое дело в сфере бизнеса, в котором участвуют в той или иной степени несколько человек или организаций. Термин обозначат также то, что вложение средств производилось на основании общих для всех инвесторов условий, и контракт по приобретению securities не является результатом персональной договоренности инвестора и организатора выпуска - эмитента.
“Получение прибыли”. В качестве цели инвестирования подразумевается получение инвестором прибыли (дохода) от объекта вложения средств. Большинство специалистов исходят из того, что в качестве прибыли (дохода) могут быть получены не только деньги, но и иного рода объекты.
“Усилия исключительно самого учредителя предприятия или третьих лиц”. Указанное условие является весьма важным для понимания природу securities и во многом позволяет отделять securities от иного вида инвестиций.
Например, в полном товариществе партнеры также вкладывают средства в совместное предприятие и ожидают получения прибыли. Однако такие правоотношения в судебной практике, как правило, не характеризуются как securities, поскольку получение прибыли зависит прежде всего от самих партнеров. Только в том случае, если кто-либо из партнеров не имеет реальной возможности участвовать в управлении делами товарищества и, соответственно, влиять на процесс использования вложенных средств и получение прибыли, судебная практика США характеризует такие отношения как securities.
Таким образом securities - это не вид договора, соглашения и тем более это не документы. Securities есть особый режим правового регулирования, установленный государством в отношении определенной, ограниченной группы имущественных отношений, с предоставлением дополнительной правовой защиты одной категории субъектов отношений и возложением дополнительной правовой ответственности на другую категорию субъектов, выделенную на основании наличия повышенного риска, связанного с возможной потерей вложенных в частный бизнес средств. Взаимоотношения между этими двумя категориями субъектов и определяют в конечном итоге сферу регулирования всего законодательства, посвященного securities.
Понятия “ценные бумаги” по российскому праву и “securities“ в американском не совпадают между собой. Российское право на основе исторически сложившихся представлений исходит прежде всего из такой характеристики ценных бумаг, как наличие связи между имущественным правом и документом, посредством которого это право фиксируется, в то время как американское право сконцентрировано на инвестиционном характере securities как инструментах, связанных с высокой степенью риска потери средств, потраченных на их приобретение, не придавая значения форме, в которой соответствующее право зафиксировано.
В связи с этим следует посмотреть более внимательно на проблему инвестиционной деятельности в России, на создание механизма защиты прав инвесторов вне зависимости от того, какого рода сделки и под каким наименованием лежат в основе передачи средств в собственность (пользование) другого лица с целью получения возможной прибыли. Необходима разработка широкого определения инвестиционных ценных бумаг, которое охватывало бы все возможные виды инструментов (правоотношений), требующих предварительной государственной регистрации их выпуска. В противном случае недобросовестные эмитенты будут придумывать все новые и новые наименования инструментов с целью завлечь инвесторов, а судебные органы будут анализировать правовую основу этих инструментов вместо того, чтобы не только аннулировать сделки, осуществленные без соответствующей регистрации, но и прекратить деятельность такого рода эмитентов. Разработка такого определения (и соответствующего законодательства) необходима прежде всего для защиты интересов российских инвесторов, для активизации инвестиционной деятельности.
1. Федеральный закон от 22.04.96 г. N 39 «О рынке ценных бумаг»
2. Материалы лекций
3. Алексеев М.Ю. «Рынок ценных бумаг и его участники» Бухгалтерский учет №2 1992 г. Москва. Финансы и статистика. 1992 г.
4. Лидия Серебрякова. «Рынок ценных бумаг в западных странах» Финансовая газета №8 1993 г. Москва 1993 г.
5. Балабанов В.С. и др. Рынок ценных бумаг: коммерческая азбука/В.С.Балабанов, И.Е.Осокина, А.И.Поволоцкий.-М.: Финансы и статистика, 1994.-128с.
6. Зверев А.Ф. Фондовая биржа, рынок ценных бумаг. – М.:Прогресс,1995.-169с.
7. Общая теория денег и кредита. Учебник/Под ред. Е.Ф.Жукова.-М.: Банки и биржи,ЮНИТИ,1995.-304с.
8. Финансы. Денежное обращение. Кредит: Учебник для вузов/Л.А.Дробозина, Л.П.Окунева, Л.Д.Андросова и др.; Под ред.проф.Л.А.Дробозиной.-М.:Финансы,ЮНИТИ,1997.-479с.
9. Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации.-М.: Ассоциация «Гуманитарные знания», 1993.-128с.
10.Агарков М.М. Учение о ценных бумагах.- М.:Финстатинформ, 1993.-140с.
11.Вихров А.К. Вексель становится привычным.// Деловой экспресс.-1996.-№8.-с.25-29
12.Предпринимательское право. Курс лекций/Под ред. Н.И.Клейн.-М.: Юридическая литература, 1993.-480с.
[1] Т.е. контрактам, которые представляют собой соглашение о будущей поставке товара. При его заключении согласовывается только цена товара и такая сделка не предусматривает как правило, реальной поставки товара.