ГК предусматривает разграничение форм проведения торгов: аукцион и конкурс. В основу разграничения положен способ определения выигравшего (победителя) торги: на аукционе им признается лицо, которое предложило наибольшую цену, а при конкурсе – тот, кто, по заключению конкурсной комиссии, назначенной организатором конкурса, предложил наилучшие условия. По другому признаку – круг возможных участников – различают торги открытые и закрытые: в первых может участвовать любое лицо, а во вторых – только тот, кто для этой цели специально приглашен.
В конкурсе и в аукционе должны участвовать 2 и большее число лиц, иначе они теряют смысл. Поэтому п. 5 ст. 447 ГК устанавливает, что аукцион и конкурс, в которых участвует только
один участник, признаются несостоявшимися. Судебная практика также констатирует фактическое отсутствие торгов при совершении сделки, подлежащей заключению посредством инвестиционных торгов, если в торгах не принимали участие другие, помимо ответчика, покупатели.[13]
Организатором торгов может быть сам собственник вещи или же обладатель имущественного права, а также возможно обращение к услугам специализированной организации. Эта организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права.
На организаторов торгов возлагаются определенные обязанности. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения. Извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.
В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.
По своей сущности извещение является односторонней сделкой, порождающей определенные последствия. Так, между лицом, получившим извещение о проведении торгов, и организатором устанавливается обязательственное правоотношение, в силу которого лицо, изъявившее желание участвовать в торгах, имеет право требовать от организатора принятия и рассмотрения его предложения.
Но в то же время организатор имеет право отказать заявителю в принятии документов на участие в торгах. Об этом говорится в п. 11 Постановления Правительства РФ «Об утверждении порядка организации проведения торгов (аукционов, конкурсов) по продаже гражданам и юридическим лицам земельных участков, расположенных на территории городских и сельских поселений, или права их аренды» от 5 января 1998г.:
- заявка подана по истечении срока приема заявок, указанного в извещении;
- заявка подана лицом, не уполномоченным действовать от имени заявителя;
- предоставлены не все необходимые документы по перечню, объявленному в извещении, либо предоставлены документы, оформленные ненадлежащим образом.
Этот перечень исчерпывающий.
Вместе с тем, обязательные условия возлагаются и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в том размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Эта обязанность возлагается на участников с той целью, чтобы отсечь от торгов недобросовестных участников гражданского оборота и тем самым обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов.
В силу п. 4 ст. 448 ГК организатор открытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона в любое время не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а конкурса – не позднее, чем за 30 дней до его проведения
С торгами связан весьма широкий набор проблем. Сложность их решения возникает уже в связи с установлением правовой природы извещения о предстоящих торгах. Речь идет о необходимости определить, является ли извещение офертой или только приглашением к ней.
Из двух основных требований, предъявляемых к оферте ст. 435 ГК, - ее адресность и содержание – первое, безусловно, налицо и при закрытых, и при открытых торгах.
Остается вопрос о втором требовании – наличии в извещении существенных условий договора. Указание на предмет в извещении, несомненно, имеется. В отношении других условий следует признать, что сама по себе инструкция торгов предполагает необходимость определить при аукционе лишь цену и только при конкурсе – кроме цены и другие условия. При этом заведомо известно, что и то, и другое составляют существенные условия договора, заключенного в результате торгов, и должны содержаться именно в предложении, исходящем именно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить.
Но все-таки данное извещение представляет собой оферту, из которой возникает обязанность заключить договор с адресатом на проведение торгов, обеспеченную возможностью заявить требование о возмещении убытков.
После проведения торгов лицо, их выигравшее, и их организатор подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, имеющий силу договора. Победитель при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор за такие же действия обязан вернуть задаток в двойном размере и возместить выигравшему торги лицу убытки, причиненные участием в торгах в части, превышающей сумму задатка.
Кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение договора, а только на право заключения договора
(например, на право заключить договор аренды земельного участка).[14] В этом случае правовое значение договора меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор. Имеется в виду, что в силу п. 5 ст. 448 ГК договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о проведении торгов, а при отсутствии такого указания – в течение двадцати дней.
Следующим условием понуждения к заключению договора является именно предварительный договор.
Из истории Гражданских Кодексов видно, что ГК 1922г. не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были 2 специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли-продажи (запроданная запись), а другая – заключению договора займа.
ГК 1964г. не упоминал вообще предварительных договоров, в том числе и применительно к указанным двум договорам, которые были внесены в Кодекс 1922г.
Пробел ГК 1964г. был восполнен ст. 10 Основ гражданского законодательства 1991г. В ней определялся порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор.
Ныне действующий Гражданский Кодекс в ст. 429 усматривает смысл предварительного договора в принятии обязанности заключить договор в будущем («основной договор»). Содержащееся в ГК указание на то, что речь идет о заключении договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, без каких-либо оговорок подтверждает: практически предварительный договор может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида).
Наиболее характерным является в этом смысле договор займа, как и любой другой реальный договор. Благодаря тому, что такого рода договоры для своего возникновения предполагают соглашение плюс передачу вещи, использование предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное значение самому соглашению.
Похожая ситуация и с договором купли-продажи недвижимости, так как этот договор всегда требовал и требует государственную регистрацию, а значит, предоставления в момент его заключения правоустанавливающих документов. В результате создавалась ситуация, когда договор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющую его предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное.
Некоторые трудности вызывает объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для договоров консенсуальных. Ведь для консенсуального договора уже достаточно соглашения и это соглашение достаточно для признания договора заключенным.
Поэтому, на мой взгляд, предварительный договор должен предшествовать заключению реального основного договора, или такого консенсуального договора, который предполагает неоднократное заключение на его основе сделок.
Как и любой другой договор, предварительный договор должен содержать условия, которые позволяют установить предмет договора, а также иные существенные его условия. Отсутствие хотя бы одного условия парализует договор и лишает возможности обратиться с иском о понуждении контрагента заключить основной договор.
Согласно ст. 432 ГК предварительный договор считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. П. 4 ст. 429 ГК говорит о том, что в предварительном договоре должен быть указан срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, в противном случае – в течение 1 года с момента заключения предварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до его истечения стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой предложение заключить такой договор.
Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной договор и после указанного срока. И все же срок имеет важное значение, поскольку в его пределах каждая сторона может требовать от другой заключения договора на указанных в предварительном договоре условиях.
Ст. 429 ГК устанавливает еще одно требование к предварительному договору. Оно состоит в том, что такой договор заключается в форме, которая установлена для основного договора. Запасной вариант, в случае отсутствия специальных требований – письменная форма. Нарушение этих требований влечет ничтожность предварительного договора.