По общим правилам на отделимые плоды, полученные в ходе использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором или законодательным актом ( статья 309 ГК). При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Например, нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада, если садовый участок находится в аренде.
Ипотека недвижимости, транспортных средств и космических объектов подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В частности, иные подпадающих под перечисленные в подпунктах 1-8 статьи 2 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
В случае уклонений одной из сторон от регистрации сделки залога недвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда.
Особенности ипотеки недвижимого имущества отмечены в Указе «Об ипотеке недвижимого имущества». В соответствии с пунктом 2 статьи 299 ГК РК, ипотека предприятий, зданий, квартир, прав на земельные участки и другое недвижимое имущество регулируется специальным Законом Республики Казахстан об ипотеке недвижимого имущества, а общие нормы о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Республики Казахстан, будут применяться к ипотеке недвижимого имущества в случаях, когда специальным Законом об ипотеке недвижимого имущества не будет установлено иное.
С принятием Указов «Об ипотеке недвижимости» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», тесно связанных с Указом о земле и взаимосвязанных между собой, ипотека недвижимого имущества получили дальнейшее развитие в регулировании недвижимого имущества и сделок с ними.
Принятие Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» в комплексе с другими нормативными актами в сфере предпринимательства является фактором, способствующим стабилизации сфер производства и распределения, а также созданию устойчивых рыночных стимулов и регуляторов.
В Указе «Об ипотеке недвижимого имущества» отмечается дополнительность ( субсидиарность) норм ГК по регулированию отношений по ипотеке недвижимого имущества. Аналогичные положения имеются и в кодексе. Следовательно, при наличии противоречий с нормами Гражданского кодекса при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имущества будут применяться нормы Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» как специального законодательного акта.
Особенностью Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» является отнесение, как и в Указе «О земле», к понятию недвижимости земельных участков против иного понимания недвижимости в ГК.
В соответствии со ст. 1 Указа «О земле» под залогом земельного участка или права землепользования понимается основанное на договоре о залоге право кредитора ( залогодержателя) в случае неисполнения собственников земельного участка или землепользователем (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного земельного участка или права землепользователя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя из изъятиями, установленными законодательными актами.
Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» введено понятие «доверенное лицо», которым производится реализация заложенного имущества во внесудебном порядке. Доверенное лицо может определяться сторонами в ипотечном договоре. В случае если доверенное лицо в ипотечном договоре не определено, оно назначается залогодержателем. Возможность определения в договоре доверенного лица, против установленного общими правилами о залоге порядка назначения доверенного лица залогодержателем в соответствии со статьей 320 ГК, является охранной мерой защиты интересов залогодателя. И при заключении ипотечного договора залогодателю предпочтительно было бы обратить внимание на данное положение, установленное статьей 25 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества».
Сама процедура внесудебной реализации ипотеки несколько отличается от установленного порядка общими нормами о залоге, содержащимися в статье 320 ГК. Так, введены новые процессуальные сроки, сроки для защиты интересов и обращения в суд - фактически, сроки исковой давности. Дополнительно введены возможности защиты своих интересов как залогодателем или должником, так и залогодержателем. Так, в частности, Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» вводится дополнительный обязательный процессуальный срок - с момента первой публикации объявления о торгах и до момента их проведения должно пройти не менее одного месяца.
От способа оформления ипотеки - договором или договором с выдачей ипотечного свидетельства - зависит и правовой режим регулирования ипотечных правоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются права залогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача прав залогодержателем по ипотеке, возможности перезалога залогодержателем прав по ипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращении ипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулирования ипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или с выдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельства без заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное статьей 12 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» требование об отметке о выдаче ипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.
При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном статьей 315 ГК. И в этом случае в соответствии со статьей 323 ГК право залога по общим правилам сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права залогодателю от отчуждение предметов ипотеки недопустимо.
Предусмотренные статьей 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого имущества имеют отличие от установленных общими нормами Гражданского кодекса правил защиты права собственности и иных вещных прав. Так, Гражданским кодекс усилил защиту прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом 2 статьи 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» истребовать имущество и обращать взыскания на него даже в случае добросовестного приобретения. В случае же недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки за исполнение обеспечиваемого обязательства. Необходимо также отметить, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.
Другим отличием является передача прав по ипотеке. В соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" передача прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступке требований, т.е. статьями 339-347 ГК. В случае же заключения договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельства передача прав по ипотеке совершается согласно статье 16 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" – в порядке, предписанном законодательством для передачи прав по ценной бумаге – ипотечному свидетельству, с учетом требований статьи 15 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" о регистрации последующих передач другим владельцам.
С учетом же присущего залогу, как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства, свойства следования за обеспечиваемым (основным} обязательством необходимо отметить", что передача прав по ипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному) обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи прав по обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить, что существующие различия в соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" по передаче прав по ипотеке касаются только формы, но никак не существа.
В соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и одоговоре невозможно передать или оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительной передачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемому обязательству.
Имеются особенности определения законного владельца ценной бумаги, обладающего правом собственности на нее. Помимо фактического обладания ценой бумагой как вещью, необходимого для осуществления выраженных ею прав, право собственности на ипотечное свидетельство и соответственно права, удостоверенные данной ценной бумагой, должны подтверждаться непрерывным рядом имеющихся на нем передаточных надписей. Но все же необходимо отметить недостаточность одного непрерывного ряда передаточных надписей для легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащим образом. С учетом требований законодательства об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним ( статьи 118, 155 ГК, а также статьи 2, 3, 23 Указа «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», статью 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), а также положений о возникновении, изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и совершения сделок с недвижимостью с момента регистрации, необходимым условием законности владения ипотечным свидетельством, содержанием которого является выраженное в нем вещное право - право залога на недвижимое имущество, является регистрация как выдачи ипотечного свидетельства, так и каждой последующей передаточной надписи в регистрирующем органе по месту нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае совершения передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства без регистрации передаточной надписи ( факта передачи права собственности на данную ценную бумагу) у нового материального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и его никак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут принадлежать ни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства, ни прав последующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам.