В. Ф. Кириченко пишет: "... право необходимой обороны возникает в тот момент, когда нападение может рассматриваться как непосредственно предстоящее". (3)
Лицо имеет право защищаться по правилам необходимой обороны уже тогда, когда по сложившейся обстановке видно, что создалась непосредственная угроза посягательства и оно может немедленно осуществиться. Данное положение содержалось еще в Воинском артикуле Петра I, звучащее в современной редакции следующим образом: "Не дожидайся от соперника первого удара, так как после него,
____________________
1 - Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с. 48
2 – Дж. Флетчер. Наумов А.В. Основные концепции советского уголовного права. М. 1998. с 334
3 - Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1948. с. 36
возможно, и защищаться уже будет поздно", (1)
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16. 08. 84 г. говориться: "Состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент осуществления посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения". (2)
Рассмотрим следующий пример: гражданка Н, в 22 часа возвращалась домой безлюдными переулками. вдруг из-за угла близстоящего дома появились трое парней, они окружили Н, и стали медленно приближаться к ней со всех сторон. Один из них уже находился на расстоянии около 2 м, и продолжал подходить со словами: "ну, дорогуша, посмотрим, что у тебя тут есть". Н. выхватила газовый балончик из кармана, прыснула им в лицо приближающегося парня и бросилась бежать. Парень от неожиданности вскрикнул, схватился руками за глаза, споткнулся и упал, ударившись головой о камень. Его "товарищи" не стали преследовать Н., а склонились над "пострадавшим", (3) В данном случае Н. действовала в состоянии необходимой обороны, поэтому в ее действиях в соответствии со ст. 13 УК РМ отсутствует состав преступления. Н. не должна была непременно ожидать начала осуществления нападения. По ее субъективному представлению, основанному на всей Фактической обстановке данного случая, такое посягательство могло немедленно осуществиться, то есть существовала реальная угроза немедленного, непосредственного нарушения интересов Н., непринятие с ее стороны предупредительных мер поставило бы ее в явную опасность, поэтому действия Н, были расценены, как
_________________________
1 - Дж. Флетчер. Наумов А.В. Основные концепции советского уголовного права. М. 1998. с 336
2 – БВС СССР. 1984. №5. Постановление пленума Верховного Суда СССР от 16.08.84. №14.п.5
3 – Архив судебной инстанции г.Кахул. 1994
необходимая оборона.
Положение о том, что необходимая оборона возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения, не вызывает у теоретиков уголовного права никаких возражений.
Право на защиту не может существовать неограниченное время. Запоздалая защита, как и преждевременная, не исключает уголовной ответственности за причинение вреда нападающему. Недопустима необходимая оборона против уже полностью оконченного посягательства, которое уже прекратилось, не будучи доведено до конца, или уже полностью осуществленного.
Таким образом, конечным моментом необходимой обороны является момент Фактического окончания общественно опасного посягательства, когда оно закончилось, и опасность правоохраняемым интересам уже не угрожает.
Право на оборону не исключается, если общественно опасное посягательство прекращено лишь на небольшое время, то есть, приостановлено, и может возобновиться в любой момент. Если сложившаяся обстановка дает обороняющемуся основания полагать, что нападающий не оставил своих намерений причинить ущерб, а лишь сделал небольшую передышку (чтобы вооружиться и т. д.) для того, чтобы снова напасть, состояние необходимой обороны не может считаться устраненным. "Состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении,... сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства", - п. 5
____________________
1 – БВС СССР. 1984. №5.
постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16, 08, 84 г, (1)
Определяя конечный момент посягательства необходимо учитывать не только фактические данные, но и субъективный момент, восприятие обороняющимся данной ситуации. Правильно писал Тишкевич И.С. , что "нельзя требовать от обороняющегося такой же хладнокровной ориентировки в моменте окончания посягательства, какая возможна у человека, не подвергшегося посягательству и являющегося лишь очевидцем происходящего". (1)
Признак наличности посягательства играет важную роль не только для решения вопроса о правомерности необходимой обороны, но и о превышении ее пределов. Так как это превышение может совершаться только во время общественно опасного посягательства на охраняемые уголовным законом интересы, и только во время обороны от такого посягательства. (2) Там, где отсутствует состояние необходимой обороны, не может идти речь и о превышении ее пределов,
В. Действительность посягательства.
Близким к наличности является требование действительности посягательства. Посягательство должно быть не только наличным, но и реальным (действительным). Данный признак закреплен в проекте нового УК РМ в п. 2 ст. 37 , где говорится о том, что в состоянии необходимой обороны находится лицо, отражающее реальное нападение. Признак действительности означает, что посягательство должно
__________________________
1 - Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М. 1969. с. 59
2 -Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М. 1962. с47
существовать в объективном мире, а не только в воображении защищающегося. Только такое посягательство создает право на необходимую оборону, против несуществующего нападения, которое не угрожало и не могло нанести ущерб законным интересам, недопустима и необходимая оборона, которая в данном случае стала бы "общественно вредным действием", (1)
Необходимость установления действительности посягательства для признания необходимой обороны правомерной неосновательно оспаривается некоторыми авторами. Кириченко В.Ф., например, считал это требование бесполезным, аргументировав это тем, что "нападение должно быть нападением". (2)
Однако я считаю признак действительности очень важный, так как он позволяет провести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной.
Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося посягательства, которое в действительности не существовало, Для того, чтобы действия обороняющегося оценивались как мнимая оборона, необходимо существование какого-либо реального явления во внешнем мире, ошибочно принятым "защищающимся" за общественно опасное посягательство. Если окружающая обстановка давала все основания предполагать лицу, применившем защиту, что его интересы, интересы государства, общества или третьих лиц подвергаются общественно опасному посягательству, и оно не осознавало ошибочности своего предположения, то в таком случае действия данного лица будут рассматриваться по правилам Фактической ошибки. Лишь при наличии такой
____________________
1 – Якубович М.И. Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1967. с. 32
2 - Кириченко В.Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М. 1948. с. 35
фактической ошибки, которая исключает как умысел, так и неосторожность лица, может быть устранена и уголовная ответственность за действия, совершенные при мнимой обороне. Во всех случаях действия обороняющегося, совершенные в состоянии мнимой обороны, вызванные фактической ошибкой, не являются умышленным преступлением. Они могут быть неосторожностью, если субъект мог и должен был предвидеть, что в действительности посягательство не происходило.
вопрос о юридической классификации действий, совершенных при мнимой обороне, нашел свое отражение в постановлении Пленума Верховного суда СССР по поэтому поводу в п. 13 дано следующее разъяснение: "Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство, и лицо, применившее средство защиты, не осознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны".
Действия лица, находящегося в состоянии мнимой обороны, отличаются от необходимой обороны, так как они всегда объективно общественно опасны: мнимая оборона направлена на отражение не существующего в действительности посягательства.
Юридические последствия действий, совершенных в состоянии мнимой обороны рассматриваются по правилам о фактической ошибке.
В уголовно - правовой литературе существует два основных варианта для решения данного вопроса:
1) Если Фактическая ошибка устраняет умысел и неосторожность.
В данном случае окружающая обстановка, и действия "посягавшего" давали "защищающемуся" все основания предполагать, что осуществляется реальное посягательство, поэтому лицо, даже при должной внимательности, не могло не принять кажущееся нападение за действительное и применило средства защиты. Налицо невиновное причинение вреда, а значит отпадает возможность привлечения "защищающегося" к уголовной ответственности, согласно ч, 1 ст. 3 УК РM, где говорится, что основанием уголовной ответственности является виновное (умышленное или неосторожное) совершение лицом преступления. Здесь мнимая оборона приравнивается к необходимой обороне.