Недействительным договор о залоге признается и при несоблюдении простой письменной формы (п.4 ст. 339 ГК РФ).
Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Если отсутствует основное обязательство, то у кредитора нет права на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Это вытекает из того, что договор залога не носит самостоятельного характера, поскольку он лишь обеспечивает исполнение другого, основного обязательства. Если основное обязательство прекращается по каким либо причинам, то прекращается и залоговое обязательство. В то же время при сохранении действия основного обязательства залог сохраняет силу и в тех случаях, когда право собственности или хозяйственного ведения на заложенную вещь переходит к третьему лицу либо когда имеет место перевод залогодателем долга, возникшего из обеспеченного залогом обязательства, на другое лицо, а также при уступке залогодержателем в законном порядке обеспеченного залогом требования третьему лицу.
Действующее законодательство допускает заключение договора о последующем залоге уже заложенного имущества (перезалог), если иное не предусмотрено предшествующими договорами о залоге. Данное положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, обеспеченному залогом, а требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога лишь после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.
Гражданский кодекс РФ возлагает на залогодателя обязанность сообщить каждому последующему залогодержателю обо всех существующих договорах о залоге данного имущества, а также о характере и размере обеспеченных этим залогом обязательств. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, он обязан возместить убытки, возникшие у последующего залогодержателя вследствие того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге.
Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.
Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст.359 ГК РФ). При этом если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования.
Представляется, что институт удержания имущества должника заменит применение залога по закону. Так, таможенные органы смогут использовать институт удержания
имущества должника для обеспечения установленных таможенных пошлин.
Гражданский кодекс России подробно регулирует права и обязанности сторон по договору залога. Во многом они зависят от предмета залога и от того, у какого субъекта договора находится предмет залога (у залогодержателя или залогодателя).
При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержателю предоставляется право, которое он может использовать для контроля за сохранностью заложенного имущества. Так, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе проверить по документам и фактически наличие предмета залога, его размер, состояние и условия хранения. Залогодержатель вправе требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества, а также от любого лица прекращения посягательств на заложенное имущество, которые грозят его утратой или повреждением.
Залогодержатель или залогодатель, в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, обязаны обеспечить сохранность этого имущества в течение всего срока действия договора о залоге.
Каковы последствия несоблюдения этой обязанности? Прежде всего, необходимо обратить внимание на содержащуюся в Гражданском кодексе РФ диспозитивную норму, устанавливающую принципиальную презумпцию: риск случайной гибели или случайного повреждения предмета залога несет залогодатель, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Это правило будет действовать даже тогда, когда заложенное имущество, которое утрачено или повреждено, находилось в этот момент у залогодержателя.
Если же причины гибели или повреждения имущества, переданного в соответствии
с договором о залоге залогодержателю не могут быть квалифицированы как случайно наступившие обстоятельства, ответственность за полную или частичную утрату или повреждение предмета залога возлагается на залогодержателя. При этом размер ответственности залогодержателя при утрате заложенного имущества определяется исходя из действительной стоимости предмета залога, а в случае его повреждения – исходя из суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.
Исключение составляют ситуации, когда в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению. При таких обстоятельствах залогодатель получает право отказаться от заложенного имущества и потребовать возмещения действительной стоимости предмета залога, а в случаях, предусмотренных договором о залоге, и возмещения и других убытков. Причем залогодатель, который одновременно выступает должником по основному обязательству, вправе зачесть свое требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением заложенного имущества, в счет погашения обязательства, обеспеченного залогом.
В определенных случаях залогодателю предоставлено право восстановит или заменить утраченное или поврежденное заложенное имущество другим равноценным имуществом. Это возможно, если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращено по основаниям, установленным законом (например, в результате реквизиции или принудительного выкупа), а также, если договором о залоге не предусмотрено иное. В остальных же случаях залогодатель должен получить согласие залогодержателя на замену предмета залога.
Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если имущество, заложенное в обеспечение этого обязательства, утрачено не по его вине, а залогодатель его не восстановил или с согласия залогодержателя не заменил другим имуществом, равным по стоимости.
Залогодатель при залоге с оставлением имущества у себя вправе, если иное не предусмотрено договором, владеть и пользоваться им в соответствии с его назначением, а также распоряжаться путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.
Гражданский кодекс РФ предусматривает необходимость получения согласия залогодержателя для отчуждения предмета залога, передачи его в аренду или в безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено законом или договором и не
вытекает из существа залога (п.2 ст.346 ГК РФ).
При передаче заложенного имущества залогодержателю на него законом или договором может быть возложена обязанность страховать это имущество.
На залогодателя законом или договором может возлагаться обязанность страхования на случай, если государственными органами будет прекращена его деятельность либо осуществлена конфискация имущества, составляющего предмет залога. При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы страхового возмещения.
При закладе залогодержатель имеет право пользоваться предметами залога лишь в случаях, предусмотренных законом или договором, и при условии регулярного представления залогодателю отчета о пользовании заложенным имуществом. В договоре о залоге может быть также предусмотрена обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения
(негаторный иск).
Аналогичные права предоставлены и залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться предоставленным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).
Смысл залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Но не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником предоставляет кредитору право на реализацию залога. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он, должник, отвечает. В обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение незначительно и размер требований залогодержателя явное не соразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий суд вправе отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество.