Признание самостоятельного существования публичного и частного права повлекло за собой необходимость определить линии их размежевания. По этому поводу были разные точки зрения. К двум из них свел существующие расхождения Г.Ф. Шершеневич. Он имел в виду, что такое разграничение у одних авторов основано на "материальных моментах", а у других — на существенно отличных от них, "моментах формальных". Первые за основу принимали несовпадение в "интересах" (частный интерес противопоставлялся публичному), а для вторых критерием служило не то, что защищается, а то, как эта защита осуществляется. В последнем случае имелось в виду, что применительно к публичному праву инициатива в защите должна исходить от государства и осуществляться независимо, а возможно и вопреки интересам потерпевшего. Между тем применительно к праву частному та же инициатива иоходит непременно от самого потерпевшего.
Г.Ф. Шершеневич был сторонником первой точки зрения. Соответственно он в конечном счете пришел к выводу, что "гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержание отношений".
В дореволюционной России господствующей в цивилистической литературе была идея "монизма": единства гражданского и торгового (предпринимательского, коммерческого) права. Соответственно сторонники этой идеи рассматривали гражданское и частное право как синонимы. Одним из наиболее последовательных сторонников этой идеи был Г.Ф. Шершеневич, который, среди прочего, четко разграничивал публичное торговое право, регулирующее отношения между государством и лицами, которые занимаются торговой деятельностью, и право частное, предметом которого служат отношения между частными лицами по поводу торговли. По мнению Г.Ф. Шершеневича, торговое право "не более, как монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная практическим интересом". Соответственно он резко выступил против тех, кто считал торговое право совокупностью норм, которые применяются только в торговых отношениях (среди русских авторов им был назван только А.Ф. Федоров). "Подобного рода норм, — отмечал Г.Ф. Шершеневич, — слишком мало, и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое. Какое представление можно было составить о торговой покупке по французскому законодательству на основании единственной статьи (§ 109), посвященной французским торговым кодексом этой основной торговой сделке".
Под влиянием такого рода взглядов разработка проекта первого Гражданского кодекса в России — Гражданского уложения, начатая еще в последней четверти XIX в., базировалась именно на монистической идее. В отличие от Германии, Франции и ряда других стран, имевших и сохранивших два параллельно действовавших Кодекса — гражданский и торговый, подготовленный проект Гражданского уложения, включая тот последний, который представлялся в 1913 г. в Государственную думу, был создан в расчете на регулирование отношений гражданских в широком смысле. В результате оказалось, что абсолютное большинство норм этого проекта могло применяться в равной мере к отношениям, которые складываются как с участием, так и без участия предпринимателей. Проект Гражданского уложения включил немало норм, которые заведомо имели в виду именно предпринимателей. Так, в одном из основных разделов проекта (речь идет о книге пятой Гражданского уложения, именовавшейся "Обязательственное право") содержалось немало глав, специально посвященных договорам, в которых предприниматели выступали хотя бы с одной из сторон: перевозка грузов, страхование и др. В проекте этого же акта содержались главы, посвященные правовому статусу предпринимателя, включая различного рода общества, товарищества, трудовые артели, а также отдельные виды ценных бумаг.
Проект Гражданского уложения так и не был принят. Этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.
Выводы:Гражданское право — одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со времен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятельности участников, неприкосновенности их частной собственности, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.
Развитие человеческой цивилизации с той поры привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права. Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. Дело в том, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.
2. Развитие гражданского права в России.
Сразу же после революции были утверждены многочисленные акты, направленные на национализацию банков и крупных предприятий, а также на установление государственного контроля за мелкими предприятиями. Не случайно один из декретов, изданных в это время, так и назывался "О правовых ограничениях, установленных для торговых и торгово-промышленных предприятий".
Однако ситуация, которая сложилась в то время в промышленности, торговле и особенно в сельском хозяйстве, вынудила государство объявить о переходе к "новой экономической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении капитализма", которое предполагало создание мелких частных хозяйств и развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было признано необходимым открыть определенным образом дорогу иностранному капиталу в форме концессий.
В результате появилась острая потребность в кодификации правового регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на начинавшем складываться рынке. С этой целью 31 октября 1922 г. был принят первый Гражданский кодекс России.
Первый Гражданский кодекс России появился и действовал в условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей — права публичного и права частного — была отвергнута на самом высоком уровне и самым решительным образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное[2].
Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, который в 1925 г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом Кодексе отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского судопроизводства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве гражданском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь указание на то, что "отношения земельные, отношения, возникающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала предпосылки для неодинакового ее толкования. Господствующая в литературе точка зрения расценила положения ст. 3 как прямое указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право — часть гражданского[3].
Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух признаваемых независимыми признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой — права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального[4].
Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например, предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торговые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало устанавливаемого законом максимума (он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение конечных целей государства, в Кодекс была включена (первой по счету) "командная" статья, которая провозгласила, что гражданские права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением". Приведенная формула давала судам возможность широко использовать свое право отказывать в защите частному предпринимателю (справедливости ради следует отметить, что использовалась эта статья крайне редко).