Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. Причем речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т. п., заключенных как под условием, так и без такового. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.
Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные сегодня. Это может стать результатом адаптации к условиям российского и украинского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств. Но во всех случаях это будут правовые средства, предоставляющие кредитору дополнительный кредит — личный или реальный.
Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями. Например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться ничем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, — возложением исполнения данного обязательства на третье лицо.
Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи». Сущность залога состоит в обособлении должником конкретного имущества в целях обеспечения первоочередного удовлетворения его возможных требований, причем преимущественно перед другими имеющимися у должника кредиторами (по российскому законодательству это преимущество не абсолютно). Залог имеет обеспечительную функцию, потому что имущество, за счет стоимости которого могут быть удовлетворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника[20].
С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника[21]. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыскания на заложенное имущество, его реализации и получить удовлетворение.
По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т.е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ, ст.28 ГК УССР), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ, ст.3 Закона Украины "О залоге"). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК РФ).
В ст. 337 ГК РФ (ст.19 Закона Украины "О залоге") закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при залоге недвижимости. В России за счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом[22].
В цивилистической литературе долго велся спор о том, относится ли залог к числу институтов вещного или обязательственного права.
Под вещным правом принято понимать право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства. В юридической науке существует самый различный набор признаков, присущих вещным правам, да и содержание этих признаков раскрывают по-разному. Сергеев А.П. указывает: “Если суммировать высказанные на сей счет суждения, то в числе признаков вещного права чаще всего фигурируют указания на то, что вещное право носит бессрочный характер; объектом этого права является вещь; требования, вытекающие из вещных прав, подлежат преимущественному удовлетворению по сравнению с требованиями, вытекающими из обязательственных прав; вещному праву присуще право следования и что, наконец, вещные права пользуются абсолютной защитой”[23]. Раскрывая понятие вещных прав Илларионова Т. отмечает: “Вещные права, в том числе право собственности, характеризуют следующие признаки. Во-первых, они складываются только по поводу вещей как объектов материального мира. Во-вторых, их носители удовлетворяют свой интерес, непосредственно владея, пользуясь и распоряжаясь вещью. Набор правомочий у субъектов различных вещных прав может быть самым разнообразным. В-третьих, вещные права существуют только в рамках абсолютных правоотношений. В-четвертых, они могут защищаться особыми способами защиты — вещно-правовыми”.[24] Основными признаками обязательственного правоотношения оба автора называют: его относительность со строго определенным субъектным составом, как на управомоченной стороне, так и на обязанной, удовлетворение интересов управомоченного в обязательственном правоотношении обеспечивается предоставленным ему правом требовать от обязанного лица совершения определенных действий. Поэтому субъективное право в обязательственном правоотношении именуется правом требования, а обязанность — долгом, управомоченный субъект — кредитором, а обязанный — должником.[25] Все названные критерии присутствуют в конструкции залога характерной российскому и украинскому праву.
Что касается вещности залога, то он обладает отдельными из указанных признаков, характерных для вещных прав. Прежде всего, это право следования – в соответствии со ст. 353 ГК РФ (ст.27 Закона Украины “О залоге”) в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.
Наряду с правом следования залог обладает правом преимущества. Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника.
Однако преимущественное право залогового кредитора не является безусловным. Статья 334 ГК РФ содержит оговорку о том, что залоговый кредитор получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами «за изъятиями, предусмотренными законом». Суть данных изъятий означает, что закон устанавливает ряд кредиторов, которые являются привилегированными даже по отношению к залоговому кредитору.
Изъятия, в частности, предусматриваются ст. 25, ст. 64 ГК РФ при банкротстве индивидуального предпринимателя и юридического лица и сводятся к следующему. В первую очередь удовлетворяются требования граждан, вытекающие из причинения вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, (алиментные требования к индивидуальным предпринимателям). Во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. И только в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом. Причем удовлетворение требований кредиторов каждой последующей очереди производится только после полного удовлетворения требований всех кредиторов предшествующей очереди.