При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества, в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается.
При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены. Если залогодержатель не воспользуется этим правом в течение месяца после объявления торгов несостоявшимися, то ипотека прекращается.
Следует отметить, что согласно ст. 78 Закона об ипотеке обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры. Договоры аренды и договоры найма, заключенные до заключения договора об ипотеке сохраняют силу.
Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.
В случае если предметом залога является движимое имущество, порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога. При залоге без передачи имущества требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора; нотариально удостоверять такое соглашение не требуется. Однако следует учитывать, “что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)”[129]. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не определен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Например, наложение взыскания на заложенное имущество совершением исполнительной надписи нотариуса предусмотрено в случаях невозврата кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде (п. 5 ст. 358 ГК РФ). Исполнительная надпись совершается в порядке, предусмотренном ст. 89-94 Основ законодательства РФ от 11.02.93 № 4462-1 “О нотариате”[130].
Законом (п. 3 ст. 349 ГК РФ) установлено три случая, когда невозможно миновать судебный порядок, независимо от того, является ли предмет залога недвижимостью или движимым имуществом, передан ли он залогодержателю или нет.
Взыскание на предмет залога обращается только по решению суда, если: 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Следует отметить, что согласно ст. 50 Закона РФ об исполнительном производстве в отношении граждан не может быть обращено взыскание на имущество, указанное в Перечне видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (ст. 446 ГПК РФ).
Реализация заложенного движимого имущества также производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном ст. 447-449 ГК РФ, Федеральным законом “Об исполнительном производстве”, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК РФ).
В случае, когда сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю. Если же, напротив, вырученной суммы недостаточно, залогодержатель имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, но не пользуясь преимуществом, основанном на залоге (п. 5 ст. 350 ГК РФ).
В отдельных случаях законом может быть предусмотрен особый порядок обращения взыскания на предмет залога. Например, согласно п. 3 ст. 49 Закона об ипотеке, в случае заключения договора залога закладной с передачей ее залогодержателю стороны могут предусмотреть: обращение взыскания на заложенное имущество согласно ст. 349 ГК РФ (т.е. продажа с торгов); ипотечным залогодержателем может быть сделана специальная передаточная надпись, дающая залогодержателю право по истечении определенного срока продать ее с тем, чтобы из вырученных денег удержать сумму по обеспеченному обязательству; заключение сделки о передаче прав по закладной (цессии).
При обращении взыскания на заложенное право законодательство РФ не делает исключения, т.е. имущественное право должно быть реализовано (продано) с последующим оформлением уступки (например, п. 3. Ст. 56 закона об ипотеке относительно взыскания на заложенное право аренды).
По законодательству Украины, по общему правилу, залогодержатель имеет право на обращение взыскания на предмет залога если обеспечиваемое залогом обязательство не будет исполнено к сроку, при условии, что иное не предусмотрено законом или договором (ч. 1 ст. 20 Закона Украины “О залоге”). Залогодержатель вправе также потребовать обращения взыскания в случаях: при реорганизации, ликвидации юридического лица залогодателя независимо от срока исполнения основного обязательства (ч. 2 ст. 20); при нарушении залогодателем обязанностей по обеспечению сохранности предмета ипотеки (ч. 1 ст. 36); если относительно предприятия — предмета ипотеки мероприятия по оздоровлению финансового положения (санации) не дали результата (ч. 3 с. 38); при закладе в случае возникновения угрозы уменьшения стоимости предмета заклада не по вине залогодержателя и отказе залогодателя заменить этот предмет (ч. 2 ст. 46).
Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда (хозяйственного суда), по исполнительной надписи нотариуса, если иное не предусмотрено законом или договором. Например, п. 4 ст. 25 Закона Украины от 20.12.91 г. № 2009-ХІІ “О крестьянском (фермерском) хозяйстве”[131] установлено, что в случае несвоевременного возврата полученных кредитов учреждения банков без обращения в суд, хозяйственный суд могут использовать право на реализацию заложенного имущества. В случае наличия спора между фермерским хозяйством и банком обращение взыскания производится на общих основаниях[132].
Обращение взыскания на заложенное имущество государственного предприятия (предприятия не менее 50 % находится в государственной собственности) осуществляется только по решению суда или хозяйственного суда.
Допускается также обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариальных органов в случаях, специально предусмотренных законодательством[133]. Для получения исполнительной надписи нотариуса необходимо предоставить оригинал нотариально засвидетельствованного договора и документы, которые подтверждают бесспорность задолженности, устанавливают просрочку исполнения обязательства.
Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится государственным исполнителем в соответствии с законодательством[134] на основании исполнительного листа или приказа хозяйственного суда, исполнительной надписи нотариуса, если иное не предусмотрено законом или договором. Имущество государственных предприятий, открытых акционерных обществ, созданных в процессе корпоратизации, все акции которых находятся в собственности государства реализуется соответствующим органом приватизации. Непосредственная продажа имущества, являющегося предметом залога производится Специализированным государственным предприятием “Укрспецюст” Минюста Украины или другими специализированными организациями на комиссионных и других договорных началах, путем аукциона. Имущество указанных государственных предприятий реализуется исключительно путем продажи только на аукционе. Порядок проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, на которое в соответствии с законодательством наложено взыскание, определен в Положении о порядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, утвержденном постановлением КМ Украины от 22 декабря 1997 г. № 1448[135].
Следует отметить, что согласно ч. 3 ст. 38 Закона Украины “О залоге” в договоре стороны могут предусмотреть переход имущественного комплекса предприятия в собственность залогодержателя без его продажи, если мероприятия санации не дали результата. При проведении оздоровления финансового положения предприятия залогодержатель имеет право на назначение своих представителей в руководство предприятия. С учетом того, что оценка имущественного комплекса определяется по соглашению сторон, законом не определена ответственность представителей залогодержателя в руководстве предприятием за умышленное ухудшение финансового положения предприятия, не определены минимальные размеры требования, которое может быть обеспечено ипотекой, все это может вести к злоупотреблениям. Это отмечается и в нормативных актах, например, Законом Украины от 29.11.01 г. № 2864-III “О введении моратория на принудительную реализацию имущества” установлен мораторий на принудительную реализацию государственных предприятий и хозяйственных товариществ, в уставных фондах которых государству принадлежит не менее 25 % “до усовершенствования определенного законами Украины механизма принудительной реализации имущества”[136].