Большие трудности у кредиторов, в частности, банков и инвесторов имеются при определении цены залога. Если с оценкой квартир или дач особых проблем не возникает, то назвать точную цену предприятия, особняка очень сложно, что требует работы специалистов. Для этого необходимо постоянно заниматься мониторингом рынка, анализом цен.
До недавних пор серьезной проблемой залогодателей являлось получение достоверной информации о титуле собственности. Сейчас этот вопрос урегулирован благодаря принятию 30 января 1998 г. Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Значительных ресурсов времени требует оценка имущества, проверка и оформление документов, реализация заложенного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Для операций с недвижимостью необходимы юридические нормы, регулирующие деятельность всех звеньев ипотечной системы. Рынок ипотечных обязательств требует проработки всех аспектов сделок с недвижимостью, включая действующую процедуру обращения взыскания, т. е. отчуждения недвижимости в случае неисполнения обязательства.
В Законе РФ «0 залоге» не в полной мере проработаны вопросы ипотеки. Некоторые из них не согласуются с иными нормами действующего законодательства в части использования залога квартир. Не четко отрегулирован порядок залога земельного участка, находящегося под зданиями и сооружениями. Не принят закон о кондоминиуме. В должной мере не отработана и процедура реализации залога через судебные органы. Дела по отчуждению недвижимости рассматриваются наряду с общими судебными исками чрезвычайно длительное время, что резко снижает привлекательность ипотеки. С другой стороны, необходимы законы, обеспечивающие реальную защиту прав потребителя.
Для полноценного функционирования системы ипотечного кредитования в России необходимо создать систему страхования операций с недвижимостью. Пока что в наших условиях, при всей несовершенности системы ипотечного кредитования, а также системы законодательства часто используются так называемые системы псевдо-ипотеки (например, предварительная передача прав на объект недвижимости кредитору, а затем сдача в аренду этого объекта недвижимости фиктивному кредитополучателю).
Глава 5. УДЕРЖАНИЕ
Удержание в России является новым способом обеспечения исполнения обязательств.
Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГКРФ).
Особенность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором.
Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГКРФ).
В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРФ).
В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может оказаться комиссионер, которому комитент не платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную им вещь до оплаты выполненной работы, и т. п.
Кроме того, согласно п. 2 ст. 359, кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. В качестве примера можно привести случаи, когда перевозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя перешел в собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по которому перевозился данный груз.
Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГКРФ). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГКРФ).
Вообще удержание, как способ обеспечения обязательств имеет много общего с залогом, а точнее, с такой его разновидностью, как заклад. В частности, при удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения своих требований по основному договору из стоимости удерживаемого имущества. Он также несет ответственность за сохранность удерживаемого имущества и т. д.
В отличие от залога, устанавливаемого письменным соглашением, удержание может возникнуть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, независимо от условий основного или обеспечивающего договора.
В соответствии со ст. 359 ГКРФ удержание имеет своим предметом вещь. Однако остается не ясным, относятся ли к объектам удержания вещные права должника или лица, к которому они перешли. Исходя из текста ст. 359 ГКРФ, держатель до момента надлежащего исполнения обязательства обладает одним из вещных прав – правом владения вещью. Что касается других вещных прав на удерживаемое имущество – их судьба остается не ясной. Если следовать принципу, по которому на удержание распространяются правила о залоге, то вещные права должника также могут служить предметом удержания. Но согласно п. 3 ст. 346 ГКРФ кредитор-залогодержатель имеет право пользоваться переданным ему имуществом только если это разрешено ему условиями договора о залоге. Удержание же, в отличие от залога, может возникать независимо от условий договора. То есть, соответственно, если условие об удержании не содержится в договоре, то и не содержится условие о пользовании предметом удержания. По общим правилам кредитор не имеет права пользования удерживаемой вещью без согласия собственника вещи. Также кредитор, удерживающий вещь, не вправе распоряжаться ею. Исходя из вышесказанного представляется наиболее вероятным, что предметом удержания является лишь право владения удерживаемым имуществом должника.
Во избежание казусов, связанных с применением на практике удержания как способа обеспечения обязательств, необходимо внести в законодательство поправки, касающиеся предмета удержания. Это необходимо еще и для того, чтобы урегулировать такой вопрос, как стоимость предмета удержания. Законодатель не оговаривает, какой должна быть стоимость удерживаемого имущества. В случае если стоимость удерживаемой вещи равна либо превосходит сумму требований кредитора, то его права, несомненно, можно считать защищенными, однако, если стоимость удерживаемой вещи ниже размера требований кредитора, он рискует потерпеть убытки. К тому же кредитор, удерживающий вещь, несет обязанность хранения вещи, а это также требует определенных материальных затрат.
Что касается обращения взыскания на удерживаемое имущество должника, то оно производится в порядке, установленном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГКРФ).
Как и залог, удержание следует за вещью, обременяя ее. То есть, в данном случае применяются правила об уступке требования (п. 1 ст. 328 и п. 1 ст. 388 ГКРФ).
Как уже отмечалось ранее, удержание имеет сходные черты с закладом, так как при удержании, как и при закладе, вещь остается у кредитора.
Еще одним отличием удержания от залога является то, что предметом удержания может стать и вещь, которая на момент заключения сделки, обеспечиваемой удержанием, еще не принадлежала должнику, а была приобретена им позже. В договоре залога предмет оговаривается заранее.
Иногда удержание приводят в качестве примера самозащиты. Однако от самозащиты удержание существенно отличается хотя бы тем, что при необходимости обращения взыскания на удерживаемое имущество кредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленном для обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащитные органы.
Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий от контрагента. Именно по этой причине удержание может приобрести достаточно широкое практическое применение.
Глава 6. ЗАДАТОК
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).
Несмотря на то, что с помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере.
Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения обязательств, заключаются в следующем.
Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающих из договоров, то есть нет оснований возникновения этого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликатных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.