И вот для удовлетворения этой потребности в конце XVIII века возникает в Европе институт ипотечной записки, или ипотечных книг: всякое закладное право на недвижимость имеет юридическую силу для третьих лиц только тогда, если оно записано в особые книги, ведомые официальными учреждениями и открытые для справок всех заинтересованных лиц. Теперь для лица, к которому обращаются с просьбой о займе под залог недвижимости, достаточно убедиться в том, что на эту недвижимость в ипотечной книге не значится другого закладного права; его приоритет на удовлетворение из этой недвижимости был гарантирован.
С течением времени содержание этих ипотечных книг с естественной необходимостью расширяется. С точки зрения тех же интересов поземельного кредита, оказывается в высокой степени желательным, чтобы не только закладные права, но всякие вообще вещные права на недвижимость были видны из книги: что толку для кредитора в том, если закладных прав на имение действительно нет, но самый залогодатель окажется потом несобственником или на имение обнаружатся какие-нибудь иные вещные права, существенно понижающие ценность имения, например, право пожизненного пользования?
Ввиду этого в течение XIX века ипотечные книги во всей Европе превращаются в поземельные книги, а вместе с тем весь иммобилиарный оборот перестраивается на совершенно новых основаниях. Самые общие принципы этого нового строя сводятся к следующему.
Поземельные книги имеют своей общей задачей представлять в каждый данный момент точное изображение юридического положения всякой недвижимости, входящей в состав данного округа. Для достижения этой цели устанавливается правило, что всякий акт, долженствующий иметь вещно-правовое значение (передача права собственности, установление залога или сервитута и т. д.), должен быть записан в поземельную книгу, и только с этого момента он получает юридическую силу для всех третьих лиц, для публики. Это так называемый принцип публичности всех вещно-правовых актов на недвижимости (или иначе - принцип внесения).
С другой стороны, полная уверенность для третьих лиц может быть создана только тогда, если они могут безусловно полагаться на сообщения поземельных книг. Вследствие этого принцип публичности дополняется принципом достоверности: всякая запись в книге имеет полную юридическую силу для третьих лиц даже тогда, когда она не соответствует действительности; лица заинтересованные могут добиваться исправления поземельной книги, но пока она не исправлена, она считается истинной.
Разумеется, эти общие принципы поземельной записки не везде осуществляются в полной мере. Разные законодательства допускают то там, то здесь известные отступления как от принципа публичности, так и от принципа достоверности; но идеалом поземельных книг является последовательное проведение как одного, так и другого. Более совершенным порядком в этом отношении является порядок, принятый в Германии и Швейцарии, но еще большего совершенства, с точки зрения соединения прочности и подвижности, поземельный оборот на недвижимости достигает в знаменитой системе Торренса, принятой в Австралии и распространившейся оттуда на некоторые другие (внеевропейские) страны[207].
Наше русское право и в этом отношении стоит далеко позади. Оборот недвижимостей у нас совершается при посредстве так называемого крепостного порядка, усовершенствованного нотариальным положением 1866 г. Акты на недвижимость (купчая крепость, закладная крепость и т. д.) должны быть совершены у младшего нотариуса и затем явлены на утверждение старшему нотариусу. Этот последний заносит эти акты в свои реестры, которые и служат у нас несовершенным суррогатом поземельных книг. Вопрос о введении у нас европейского порядка вотчинной записки стоит на очереди, но выработанный комиссией Проект Вотчинного Устава также остается до сих пор без движения.
Усвоение принципа "Hand muss Hand wahren" для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к известным внешним фактам ("Vertrauen auf äussere Thatsachen"). В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению французского кодекса, "en fait de moebles la possession vaut titre"). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге. И там, и здесь, по справедливому замечанию Wellspacher'a[208], мы имеем любопытное стремление современного права отодвинуться на поверхность, стремление, сближающее его с правом примитивных народов. Однако, если в древности право держится за внешние моменты потому, что ему недостает надлежащей интеллектуальной силы для проникновения вглубь, то современное право воздерживается от такого проникновения умышленно, так как оно несовместимо с потребностями нынешней правовой жизни. При современных условиях на участников делового оборота не может быть возложена обязанность проверять наличность всех необходимых условий юридической сделки; это в высокой степени стесняло бы свободу гражданского оборота и понижало бы ценность экономических благ. Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота ("Sicherheit des Verkehrs"), то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота, в свою очередь, повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу.
Как бы то ни было, но все описанные реформы в области вещного оборота провели резкую грань между правом собственности на движимости и на недвижимости. Но на этом дело не останавливается: соображения другого порядка ведут к дальнейшему углублению этого различия.
Признавая в принципе право собственности полной властью над вещью, государство в то же самое время резервирует для себя право налагать на нее те или другие ограничения, какие оно найдет необходимым, вплоть до полной экспроприации в интересах общего блага. Вследствие этого, с точки зрения своего содержания, право собственности уподобляется некоторой пружине, которая стремится выровняться во весь свой рост (так называемый принцип эластичности права собственности), но никогда этого в полной мере не достигает, так как всегда на ней лежат те или другие сжимающие ее гири. Таких гирь может быть больше или меньше, но они всегда есть и их количество и качество не могут не влиять на самый характер права собственности. И вот именно с этой стороны мы наблюдаем дальнейшее углубление пропасти между юридическим положением движимости и недвижимости. В то время как по отношению к первой ограничения подобного рода составляют редкое исключение, по отношению ко второй они неудержимо растут.
Нет возможности и надобности перечислять здесь все эти ограничения "в интересах общего блага", устанавливаемые современным правом. Чем да лее, тем более эти ограничения выливаются в форму обширного специального законодательства. Достаточно указать на выросшее на этой почве особое горное право, в значительной степени (а иногда и вовсе) изъемлющее из права собственности право на недра земли; особое водное право, регулирующее общественное пользование водами, водопадами и т. д. Достаточно, далее, указать на разнообразные строительные уставы, на санитарные предписания, на меры по охранению лесов, осушке болот, укреплению песков, на регламентацию охоты и т. д., и т. д., чтобы перед нами развернулась картина непрестанно расширяющегося государственного вмешательства в дело устроения и эксплуатации недвижимости. Вся совокупность этих ограничений, как совершенно справедливо говорит Charmоnt[209], заставляет прийти к убеждению, что нынешнее понятие индивидуальной собственности делается чем-то чрезвычайно сложным. Она имеет еще большую силу индивидуального притяжения, но ее ограничения и сужения усиливаются, а вместе с тем ее ценность и содержание существенно меняются.
Помимо всех только что отмеченных ограничений, устанавливаемых специальными законами, необходимо упомянуть о следующей общей норме, принятой новейшими Уложениями, Германским и Швейцарским.
По учению римских юристов, также считавшемуся долгое время абсолютной аксиомой, право собственности на землю простирается вглубь под поверхностью и вверх над нею до бесконечности. Логическим последствием этого воззрения было бы то, что собственник земельного участка может воспрепятствовать проведению туннеля, проложению газо- или водопроводных труб и других подобных сооружений под его участком на какой угодно глубине, проведению телеграфных или телефонных проволок на какой угодно высоте. Но такое положение, очевидно, несовместимо с самыми разнообразными интересами современного благоустройства, и Германское Уложение (§ 905) постановляет: "Собственник не вправе противиться сооружениям на такой глубине или на такой высоте, на которой исчезает всякий его интерес" (dass er an der Ausschliessung kein Interesse hat). Нужно, однако, отметить, что, как явствует из протоколов комиссии, под интересом здесь разумеется не только имущественный интерес[210]. Аналогичное постановление содержит и Швейцарское Уложение, которое говорит: "Собственность на землю простирается вниз и вверх настолько, насколько в этом есть интерес" (ст. 667).
Помимо своего практического значения, положение этого рода имеет значение и с чисто теоретической стороны: оно содержит ограничение права собственности критерием наличного интереса собственника и, с этой точки зрения, составляет дальнейшее продолжение той мысли, на которой покоится запрещение шиканы.