Однако, несмотря на то что задаток является определенной гарантией исполнения обязательств, на практике наиболее распространенным способом обеспечения заключения договора при осуществлении сделок с недвижимостью является аванс.
Аванс – это денежная сумма, которая в соответствии с действующим законодательством заранее выдается юридическому или физическому лицу для покрытия предстоящих расходов, связанных с оплатой выполненных работ, оказанных услуг. Аванс является предварительным способом расчетов.
Ни в одной статье гражданского законодательства нет понятия аванс. Тем не менее такая форма договора применяется примерно в 60% сделок с недвижимостью. Аванс в отличие от задатка выполняет только платежную функцию. И хотя его размер составляет минимум от полной стоимости недвижимости, его внесение играет существенную роль на начальном этапе планируемой сделки. Аванс – это предварительный способ расчетов, и по закону он должен быть возвращен в любом случае, если сделка не состоялась. Аванс возвращается за вычетом уже произведенных затрат (реклама в печати, сбор и проверка документов и др.).
Так, если покупатель (сторона, давшая аванс) отказывается от проведения сделки, то аванс остается у продавца. А если продавец (сторона, принявшая аванс) отказывается от проведения сделки, то аванс подлежит возврату в полном объеме. Аванс всегда возвращается за вычетом затрат.
П. 3. ст. 380 ГК РФ говорит о том, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма задатком (например, не составлено письменное соглашение о задатке), она считается уплаченной в качестве аванса.
Как и в случае с задатком, соглашение о внесении аванса должно быть совершено в письменной форме. При этом к составлению авансового соглашения надо подходить не менее внимательно, чем к соглашению о задатке, поскольку в отличие от задатка аванс практически не защищен законодательно. Чем по большему кругу вопросов стороны достигнут договоренности и отразят это письменно в соглашении, тем меньше потом будет проблем и столкновений интересов.
По мнению экспертов, для покупателя более выгодным способом внесения предварительного платежа является задаток, поскольку такая форма гарантирует его спокойствие в ожидании окончательного оформления сделки. Для продавца задаток выгоден, если речь идет о "чистой продаже" и он серьезно намерен обратить недвижимость в деньги. В ином случае заключается договор аванса с условием, что по истечении определенного обеими сторонами срока указанная сумма будет считаться задатком. Если же сроки не соблюдаются, то авансовая сумма или просто возвращается, или авансовое соглашение продлевается.
Ну как не было заключено не какого договора о купли-продажи, а в соответствии со ст.555 при отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условие цены, договор о ее продажи считается не заключенным. И продавец должен вернуть задаток покупателю, так как сделка не действительна о купли продаже.
1. Гражданский кодекс ч.1.от 30.11. 1994 г. N 51-ФЗ. "Российская газета" от 8 декабря 1994 г; ч.2 от 26.01.1996 N 14-ФЗ; ч.3 от 26.11.2001 N 146-ФЗ; ч.4 от 18.12.2006 N 230-ФЗ
2. Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц" № 129-ФЗ от 08.08.2001 г./Российская газета, №153-154 10.08. 2001г;
3. Федеральный закон "О приведении законодательных актов в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц" № 31-ФЗ от 21.03.2002 г.
4. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924—1963 гг. Изд. 2-е. М., Изд. «Известия Советов депутатов трудящихся СССР», 1964, стр. 352
5. Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24.07.2002 N 95-ФЗ
Литература
6. Закупень Т.Е. Проблемы регистрации юридических лиц // Законодательство. 2000. N 5; Спектор Е.И. Развитие административного законодательства о государственной регистрации // Журнал российского права. 2002. N 7.
7. Диаконов В.В Гражданское право РФ (Общая часть): Учебное пособие. // Allpravo.Ru - 2003.
[1] Сборник действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР. 1924—1944 гг. М., Юриздат, 1946, стр. 179, 180.
[2] Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924—1963 гг. Изд. 2-е. М., Изд. «Известия Советов депутатов трудящихся СССР», 1964, стр. 352
[3] п. 1 ст. 38 Арбитражного процессуального кодекса РФ
[4] п. 2 ст. 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ
[5] ст. 130 ГК РФ