Разумеется, могут сказать, что все это теоретические изыски, что практика таких случаев не знает или почти не знает. Готов с этим согласиться. Однако хорошо это или плохо? Не связаны ли именно с указанными проблемами определенная часть отказов от несения воинской службы, дезертирств, самоубийств в армии, развития насильственного гомосексуализма и т.д. На наш взгляд, изложенные проблемы имеют и явное практическое значение, отсюда и их вынесение в представленной работе.
Но вернемся к рассмотрению традиционных вопросов субъекта преступления. В теории уголовного права предпринята попытка отождествить субъекта преступления с субъектом уголовной ответственности: "Под субъектом уголовной ответственности, таким образом, понимается совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние физическое лицо, обладающее вменяемостью и надлежащим возрастом", "субъект уголовной ответственности – понятие обобщающее, наиболее емкое и, на наш взгляд, точнее отражающее суть рассматриваемого явления, чем традиционный термин "субъект преступления". На наш взгляд, подобное смешение двух понятий ничего позитивного в себе не содержит и несколько запутывает ситуацию. Вполне понятно, почему такая точка зрения возникла некоторым ученым не дает покоя формальное определение преступления через наказание, при котором на первом месте должно стоять наказание, и все остальное (преступление и его особенности) должно быть определено с позиций наказания, ведь традиционно из этого исходило русское право и в основном исходило и исходит зарубежное уголовное право вплоть до настоящего времени. Тем не менее нам этот путь не представляется перспективным. Во-первых, главными предметами уголовного права выступают преступление и наказание. Но они не соотносятся между собой как равные составляющие, поскольку преступление, а не наказание подтачивает и разрушает общественные отношения. Именно поэтому ему, а не наказанию должно быть уделено основное внимание криминалистов. Во-вторых, категория преступления всегда существовала, и будет существовать в обществе, она постоянна. Да, мы можем менять условную преступность, отказываясь от каких-то преступлений или вводя какие-либо из них. Однако до тех пор, пока в обществе будут существовать основообразующие факторы (личность человека с ее жизнью, здоровьем, честью и достоинством, политическими и иными правами, собственность и т.д.) и возможные посягательства на них. от преступлений отказаться не удастся. На этом фоне наказание как явление в целом социально условное, не постоянное (сегодня отменили смертную казнь, завтра отменят лишение свободы, послезавтра иные наказания), естественно, производно от преступления, напрямую зависит от него (есть преступление – есть наказание, нет преступления – нет наказания), и каким быть наказанию, как его назначать, как его исполнять – зависит в целом от желаний и мировоззрения общества. В-третьих, любой практик и любой теоретик знают, что учение о преступлении на порядок сложнее учения о наказании, последнее можно с достаточно высокой степенью формализовать и даже наиболее сложную часть его – о назначении наказания. Об этом знает даже студент, поскольку дайте ему Уголовный кодекс на экзамене, и он без труда ответит на основную массу вопросов о наказании лишь на основе законодательных положений, но даже с Кодексом у него возникнут определенные трудности при толковании преступления. Отсюда преступлению следует уделять больше внимания (что и делает УК РФ, расширяя детализацию его), не ставя его в зависимость от уголовной ответственности или наказания.
Исходя из сказанного, субъекта преступления нельзя сводить к субъекту уголовной ответственности. Представляется, что наиболее правы те, кто выделяет субъекта преступления и субъекта уголовной ответственности, поскольку субъект преступления – это лицо (физическое или юридическое), которое несет в себе психическое отношение к своему потенциальному деянию и его последствию, а субъект уголовной ответственности представляет собой лицо, признаки которого дифференцируют уголовную ответственность. Наглядно проиллюстрировать это можно следующим: физическое лицо до 14 (ч. 2 ст. 20 УК), 16 (ч. 1 ст. 20), 18 (ст. 134 УК) лет и юридическое лицо до момента утверждения его в качестве такового не являются носителями психического отношения к деянию и его последствию, а лица иного "возраста" являются вне зависимости от его последующей дифференциации. Иными словами, для определения психического отношения не имеет значения тот факт, исполнилось ли лицу 50. 60, 70 или 80 лет, в любом возрасте он остается субъектом преступления. Однако для уголовной ответственности и последующая дифференциация возраста часто имеет самостоятельное значение: смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются даже к некоторым субъектам преступления (несовершеннолетним, женщинам и мужчинам старше 65 лет); к некоторым субъектам преступления не применяются ограничение свободы (ч. 5 ст. 53 УК), обязательные работы (ч. 4 ст. 49 УК); в зависимости от характера субъекта преступления дифференцируются места исполнения лишения свободы (ст. 58, ч. 6 ст. 88 УК) и т.д., т.е. субъект уголовной ответственности обладает иными характеристиками, нежели субъект преступления. В то же время нужно отдавать себе отчет в том, что субъект преступления вроде бы является и субъектом уголовной ответственности. Однако на самом деле их соотношение несколько иное. Субъект преступления как носитель психического отношения, и субъект уголовной ответственности, обладающий определенной спецификой, отражающейся на уголовной ответственности, существуют параллельно в качестве двух характеристик преступника то, что есть субъект преступления, еще не означает того, что имеется и субъект уголовной ответственности (с 14-16 лет возникает субъект преступления, но с этого возраста еще нет субъекта смертной казни, пожизненного лишения свободы и ограничения свободы, женщина является субъектом преступления, но не признана субъектом уголовной ответственности в форме пожизненного лишения свободы или смертной казни и т.д.). Таким образом, субъект преступления и субъект уголовной ответственности выступают как взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные категории, характеризующие преступника (я бы сказал, личность преступника в ее расширенном толковании в расчете и на юридическое лицо), как две стороны одной медали. Именно поэтому и следует разделять субъекта преступления и субъекта уголовной ответственности как самостоятельные характеристики одного явления. Пока же нас интересует первый, а не второй.
Близко примыкает к изложенному и вопрос о соотношении субъекта преступления, личности виновного и личности преступника. Надо ли разделять данные категории или же они суть едины? По мнению И.И. Карпеца, нет оснований выделять личность преступника, вполне достаточно понятия субъекта преступления. Вместе с тем были предприняты попытки отказаться от термина "субъект преступления" с заменой его термином "личность преступника". Тем не менее в теории уголовного права господствует позиция о том, что личность преступника и субъект преступления – не совпадающие понятия. Так, П.С. Дагель писал: "Понятия "субъект преступления" и ''личность преступника" выполняют в уголовном праве различные функции: первое – функцию одного из условий уголовной ответственности, входящих в ее основание, второе – функцию индивидуализации... Понятие "субъект преступления" отвечает на вопрос: кто может нести уголовную ответственность в случае совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом? Поэтому признаки, характеризующие субъекта преступления, являются элементом состава преступления, включаются законодателем в число его признаков. Понятие личности преступника дает ответ на вопросы: какую ответственность должен понести преступник и может ли он быть освобожден от нее?" Здесь автор обширно процитирован по нескольким причинам. Во-первых, едва ли следует соглашаться с тем, что субъект преступления несет функцию условия уголовной ответственности. Ведь сам же он анализирует субъекта преступления и утверждает, что субъект является элементом состава преступления, что законодатель включил субъекта в число признаков состава преступления. С чего бы вдруг у элемента преступления возникали функции иного явления, располагающегося помимо преступления? Автор причудливо смешал преступление с уголовной ответственностью, тогда как очевидно, что они – суть два самостоятельных предмета уголовного права. Возможно опосредованно, субъект преступления и представляет собой указанные П.С. Дагелем условия, но только опосредованно. Сущностно у субъекта преступления как носителя психического отношения к содеянному иные функции и субъект преступления отвечает на вопрос: кто совершил преступление? Во-вторых, автор смешал субъекта преступления с субъектом уголовной ответственности, которых в целом теория уголовного права все-таки разводит. Странным в этой ситуации является то, что многие авторы, упоенные страстью к уголовной ответственности, солидарны с П.С. Дагелем и не хотят видеть указанных недостатков, которые в целом переносят дискуссию из одной целесообразной плоскости в другую нецелесообразную. Разделяют также личность виновного и субъекта преступления.
Тем не менее применительно к самому факту разделения субъекта преступления, личности виновного и личности преступника господствующая позиция наиболее точна, поскольку действительно, применяя понятия "личность преступника", "личность виновного", "субъект преступления" ("личность субъекта преступления"), мы говорим о признаках, характеризующих человека с различных сторон с различной глубиной их охвата. При этом личность преступника донимается не одинаково. Так, по мнению Г.Н. Борзенкова, "личность преступника по уголовному праву – это система социально значимых свойств лица, совершившего преступление, отражающих возможности его исправления уголовно-правовыми средствами". Данное определение имеет один существенный недостаток – похоже, автор говорит не о личности преступника, а о личности виновного (по крайней мере, при написании совместно с другими работы "Личность преступника" он не возражал против разделения личности преступника и личности виновного и точно соотносил вслед за законодателем отягчающие и смягчающие обстоятельства с учетом личности виновного при назначении наказания), поскольку и ст 37 УК РСФСР 1960 г., и ст. 60 УК РФ 1996 г. связывала и связывает назначение наказания и. следовательно, исправительно-предупредительный эффект подобного именно с личностью виновного.