Основная тяжесть обоснования тезиса о виновности подсудимого ложится на государственного обвинителя. В связи с этим возникает вопрос, руководствуется ли он в этой стадии презумпцией невиновности.
С одной стороны, как государственный обвинитель, прокурор считает подсудимого виновным, иначе он не поддерживал бы государственное обвинение. С другой стороны, поскольку согласно закону подсудимый еще не признан виновным, прокурор обязан обращаться с подсудимым как с лицом невиновным. При этом он должен руководствоваться тем, что его убеждение в виновности подсудимого - это субъективное мнение, которое в ходе судебного разбирательства может, не подтвердится. Поэтому, выступая в суде в качестве обвинителя, он должен быть объективен.
При судебном разбирательстве уголовного дела в условиях состязательности стороны защиты и обвинения представляют свои различные доказательства и могут заявить ходатайства об исключении доказательств, оценку и решение по которым должен сделать суд.[26]
Действующее законодательство предусматривает, что на предварительном слушании сторона может заявить ходатайство об исключении доказательства как недопустимого. Судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства (п. 5 ст. 234 УПК РФ). При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство. Бремя опровержения доводов о необходимости исключения доказательств, полученных с нарушением требований УПК, практически во всех случаях лежит на стороне обвинения.
Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора и судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Нельзя согласиться, что отказ в ходатайстве об исключении доказательства по уголовному делу на предварительном слушании не может быть обжалован (п.7. ст. 236 УПК РФ). Иначе зачем тогда предоставлять такое право стороне об исключении доказательств по мотивом их недопустимости, если незаконный отказ суда в удовлетворении ходатайства не может быть обжалован в вышестоящую судебную инстанцию, что является полумерой реализацией предусмотренного законом права.
На гибкость применения правила об исключении доказательства ориентирует Постановление Пленума Верховного суда РФ «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса РФ».
В ситуации, когда остаются сомнения относительно того, было ли нарушение закона, прокурору следует настаивать на исследовании фактической стороны обстоятельств получения доказательств на следующей стадии. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.[27]
Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа (п. 7 ст. 246 УПК).
Излагая такого рода, мотивы прокурор, по сути дела, доказывает необходимость оправдания и полной реабилитации подсудимого. С позиций презумпции невиновности отказ прокурора от обвинения - вполне логичное явление, особенно если учесть, что проверка доказательств на судебном следствии обладает рядом неоспоримых преимуществ по сравнению с исследованием, проводимым в стадии дознания и предварительного следствия.
В соответствии с.ч.ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения входе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения влекут прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части.
Самарским областном судом 20 июля 2005 года уголовное преследование в отношении Т., Ж. и Х. в части их обвинения по п. «в» ч. 4 ст. 162, п.п. «ж», «з», ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 2 ст. 131, п.п. «ж», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ по эпизодам в отношении Анищенко, Утенковой и Федоровой прекращено на основании ст.ст. 246, 254, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью подсудимых к совершению данных преступлений.
Т., Ж. и Х. обвинялись в умышленных нападениях на ранее не знакомых им женщин, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, и убийстве с целью завладения имуществом потерпевших, а также в изнасиловании и последующем убийстве потерпевшей.
В ходе судебного заседания государственный обвинитель отказался от обвинения, предъявленного Т., Ж. и Х по эпизодам убийства Анищенко, Утенковой и Федоровой, на основании ст. 27 УПК РФ. Суд признал отказ от обвинения и в приговоре указал, что события преступления по данным эпизодам действительно имели место, это подтверждено представленными доказательствами, однако в деле нет доказательств, совокупность которых привела бы к выводу о доказанности вины Т., Ж. и Х. в совершении вышеуказанных преступлений.
В кассационной жалобе потерпевшая Малахова просила постановление суда о прекращении уголовного дела отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности обвиняемых, и что отказ государственного обвинителя не является обязательным для суда.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 23 декабря 2005 г. постановление суда оставила без изменения, а кассационную жалобу потерпевшей – без удовлетворения, указав следующее.
Согласно ч.ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного, а также изменение им обвинения в сторону смягчения влечет за собой прекращение уголовного преследования полностью или в соответствующей части, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечивается обвинителем.
При этом государственный обвинитель в соответствии с требованиями закона должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.
Суд рассматривает указанные предложения в судебном заседании с участием сторон обвинения и защиты на основании исследования материалов дела, касающихся позиции государственного обвинителя.
Указанные требования суд не нарушил. Как следует из протокола судебного заседания, государственным обвинителем отказ от обвинения был заявлен в судебных прениях, после исследования всех имеющихся по делу доказательств.
При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления суда не усматривается [28]
Ранее, согласно ч. 4 ст.248 УПК РСФСР отказ прокурора от обвинения не освобождал суд от обязанности продолжить разбирательство дела и разрешить его на общих основаниях. Иными словами, независимо от отказа прокурора суд мог вынести обвинительный приговор.
Это недопустимое совмещение, несомненно, противоречило важнейшему принципу уголовного процесса - принципу состязательности.
Из принципа презумпции невиновности в совокупности с принципом состязательности следует, что суд вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают ее органы и лица, осуществляющие уголовное преследование.
По всем нормам уголовного процесса на суде не должна лежать обязанность доказывания обвинения. Обязанность доказывания применительно к суду должна означать обязанность проверять и оценивать доказательства, обязанность принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
Норма ч. 4 ст.248 УПК РСФСР была оспорена в Конституционном суде РФ, который в своем постановлении от 20 апреля 1999 года признал часть четвертую статьи 248 УПК РСФСР, как допускающую при отказе прокурора от обвинения осуществление судом не свойственной ему обязанности по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения, не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 49 и 123 (часть 3).
Новый УПК РФ действует с данной поправкой: «Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой статьи 24 и пунктами 1 и 2 части первой статьи 27 настоящего Кодекса» (п. 7 ст. 246 УПК).
В силу презумпции невиновности подсудимый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в установленном законом порядке. Из этого следует, что подсудимый не обязан доказывать свою невиновность, однако это не означает, что и защитник в этом же смысле полностью свободен от обязанности доказывания невиновности своего подзащитного.
"Защитник обязан доказывать невиновность обвиняемого (подсудимого). Но это его моральная обязанность, а не процессуальная",- пишет по этому поводу Клямко Э.И.[29]
По мнению А. М. Ларина, поскольку понятие юридической обязанности неразрывно связано с применением санкции к лицу, не исполнившему или неудовлетворительно исполнившему возложенную на него обязанность, а к защитнику в случае неудачи не могут быть применены никакие санкции, "доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника".[30]
В ст. 52 УПК РФ закреплено право подозреваемого, обвиняемого в любой момент производства отказаться от помощи защитника. Такой отказ не лишает их права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу.