Достоинства медиации
Посредничество проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и посредником. Посредник обязан держать в секрете всю информацию. Посредничество - частное дело, оно позволяет быть искренним и сохраняет репутацию и реноме, не делается никаких публичных записей, если только сторонам не понадобится довести свое соглашение до рассмотрения в судебном порядке, как, например, при разводе.
Посредничество - это процедура разрешения спора, при котором вы управляете и владеете как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без вашего согласия.
Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны. Посредничество ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы прецеденты и правила.
Посредничество относительно непродолжительно и тем не менее, поскольку сторонам выгодно придерживаться того, о чем они договорились добровольно, имеет высокий уровень надежности.
Риск посредничества минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от процесса.
Оно справедливо и может обойтись дешевле, чем другие процедуры разрешения споров.
Для успешного ведения переговоров с участием посредника необходимо, чтобы стороны:
· имели желание разрешить проблему ;
· были готовы попытаться сделать это совместно;
· делились необходимой для разрешения ситуации информацией;
· были гибкими, не застопоривались на начальных позициях;
· уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;
· осознавали свои истинные интересы и могли отличить их от сиюминутных желаний и позиций;
· понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;
· были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объективных фактов;
· могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их воплощения;
· сформулировали реалистичное, выполнимое, долгосрочное соглашение, удовлетворяющее все стороны и т.д.
Недостатки медиации
Посредничество неэффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользоваться посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. Посредничество - добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.
Этот недостаток, однако, является одной из сильных сторон посредничества, поскольку означает, что стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры, которые, конечно, не могут обладать полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке спора между сторонами.
Анализ характера взаимодействия с посредником, хода переговоров и их эффективности при разрешении коммерческих споров показывает, что на уровень сопротивления посредничеству прежде всего влияют:
· относительно постоянные переменные - статус и характер функциональных обязанностей,
· опыт работы в данной сфере или на данной должности (наибольшие трудности встречаются в работе с сотрудниками с небольшим опытом, которые опасаются уронить свой авторитет и стремятся доказать свою компетентность);
· уровень образования (в целом более высокий уровень образования, а главное интеллекта, способствует успеху медиации);
· личностные особенности, в частности, установка на власть, характер;
· возраст, пол (например, медиация легче воспринимается молодыми от 18 до 22 лет, а также людьми от 30 лет до 60 лет; женщины воспринимают медиацию более благоприятно, чем мужчины);
· профессиональная деформация (сопротивление медиации наблюдается в выраженной форме в ряде профессий, в том числе у юристов и учителей; с другой стороны, после некоторой работы учителя нередко становятся активными апологетами этого метода);
· прошлый опыт, степень приверженности старым методам (успешное использование проверенных ранее методов тормозит экспериментирование, лишает мотивации на поиск новых возможностей; напротив, опыт, говорящий о том, что старые методы не срабатывают, способствует успеху медиации).
· отношение к медиатору;
· особенности ситуации и ее восприятие (ситуация может быть застарелой, затрагивающей глубоко нарушенные отношения, может восприниматься как безнадежная или, напротив, оцениваться слишком оптимистично и т.д.).
Сейчас, в период особенно высокой правовой неопределенности, изменения и недостаточной проработанности юридических нормативов в целом ряде областей деятельности, использование медиационных процедур может не только облегчить разрешение проблем, но и обеспечить значительное моральное удовлетворение всех участников. Подобные соображения, например, нередко являются одним из стимулов участия в медиационной практике американских юристов, которые работают медиаторами зачастую бесплатно, просто «для души».
Эти аспекты медиации чрезвычайно важны для юристов, так как они постоянно подвергаются значительному риску профессиональной деформации. Она может приводить к неблагоприятному изменению характера, невротизации, сужению поля сознания и формированию тенденции действовать в рамках динамического стереотипа в качестве психологического защитного механизма в ответ на экстремальную сложность и ответственность условий деятельности. Это снижает возможности профессиональной и человеческой самореализации. Таким образом, осознанное применение медиационных процедур может послужить эффективной психологической зашитой от профессионального «выгорания».
5. ТРЕТЕЙСКИЕ СУДЫ КАК ФОРМА РЕГУЛИРОВАНИЯ ЭКОНОМИКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ: РОССИЙСКИЙ ОПЫТ И ПЕРСПЕКТИВЫ
5.1. ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ БАЗА И РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ
Долгое время в коммунистической России существовала и развивалась только одна государственная форма судопроизводства. О существовании Международного коммерческого арбитража при Торгово-промышленной палате СССР знали лишь единичные структуры, связанные с внешнеэкономической деятельностью. Между тем система торгового коммерческого арбитража как форма альтернативного судопроизводства имеет глубокие корни и очень развитую и популярную систему рассмотрения экономических споров в передовых странах мира.
История правосудия в России также не бедна воспоминаниями о договорном разрешении споров или так называемом третейском правосудии (суде третьих лиц). Упоминания о подобной форме судопроизводства встречаются еще в 1362 году в грамотах великого князя Дмитрия Ивановича Донского.
Но официальное становление института торговых третейских судов начинается с 1831 года, когда впервые было утверждено Положение о третейском суде Российской империи.
Декретом о суде № 1 1917 года также было предусмотрено, что граждане имеют право передать свои споры о гражданском праве на рассмотрение третейского суда. В период нэпа институт третейского суда успешно использовался частными предпринимателями, заинтересованными в том, чтобы их споры по коммерческим операциям не стали достоянием гласности.
В начале 30-х годов были образованы два постоянно действующих третейских суда - Московская арбитражная комиссия (МАК образована в 1930 году, ныне состоит при Торгово-промышленной палате Российской Федерации), Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК образована в 1932 году, впоследствии называлась Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, ныне - Международный коммерческий арбитраж при ТПП Российской Федерации).
В 1959 году было допущено рассмотрение хозяйственных споров между предприятиями, организациями и учреждениями третейским судом, образуемым для конкретного дела.
Несмотря на законодательное закрепление деятельности третейских судов, в условиях административно-командной системы третейские суды не получили широкого развития и активного применения, лишь номинально являясь формой хозяйственной юрисдикции. Так в 20-х годах государственным предприятиям было запрещено прибегать к помощи третейских судов, в 60-е годы аналогичный запрет касался колхозов и организаций с их участием.
11 июня 1964 года Верховным Советом РСФСР был принят Гражданский процессуальный кодекс, содержащий приложение № 3 «Положение о третейском суде». В статье 1 данного положения содержится указание на то, что граждане могут передать любой возникший между ними спор на рассмотрение третейского суда, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений. Данное положение, задуманное с целью разгрузки государственного правосудия, также не получило широкого применения.
Таким образом, несмотря на характер общественных отношений, складывающихся на различных этапах исторического развития России, третейские суды всегда находили свое место, переживая взлеты и падения.
Конечно же, новый этап в истории третейских судов связан с коренной перестройкой экономики России и созданием условий для формирования рыночных отношений. Именно развитие коммерческого оборота, образование новых структур, лавинообразный рост количества заключаемых гражданско-правовых договоров обусловил потребность в иной форме судопроизводства. В частности, период 1992-1993 годов характеризовался массовой организацией всевозможных бирж, при которых, как правило, создавались арбитражные комиссии, выполняющие роль третейских судов.
В 1992 – 1993 г.г. при разнообразных биржах было создано более 400 третейских судов, что в пять раз превышало количество государственных арбитражных судов. Но подобные процессы образования третейских судов происходили стихийно; уровень работы большинства третейских судов был весьма низок, что и обусловило их недолгое существование. К сожалению, в России не было и нет сегодня какой-либо организации, обеспечивающей руководство деятельностью третейских судов, в связи с чем нет и официальных статистических данных, характеризующих их деятельность. В этой связи представляется возможным воспользоваться данными о деятельности государственных арбитражных судов, предваряя эти цифры комментарием.