В отличие от самостоятельных частных форм досудебные согласительные процедуры всегда являются частью законодательной или судебной регламентации. Для них характерна меньшая степень свободы волеизъявления сторон и процессуальной гибкости. Некоторые законы требуют обязательного урегулирования определенной категории споров. Например, Гражданский кодекс Калифорнии предусматривает обязательное посредничество для всех споров, связанных с опекой или попечительством несовершеннолетних; по арбитражным правилам штата Гавайи все денежные иски, не превышающие 150 000 долларов, должны сначала рассматриваться досудебным арбитражем. В соответствии со многими судебными правилами обязательное применение ADR может основываться на усмотрении суда. Хотя не исключается и даже поощряется использование той или иной примирительной процедуры по договоренности сторон. Ограниченность диспозитивности сторон в Court-Annexed ADR проявляется не только в их, по общему правилу, обязательном применении, но и в возможности назначения судом без согласия сторон нейтрального лица, осуществляющего досудебное урегулирование или разрешение спора. Кроме того, в отдельных процедурах (например, в досудебных совещаниях) функции нейтрального лица могут выполнять и сами судьи, которые впоследствии полномочны рассмотреть этот же спор по существу.
Поскольку судебные программы по обязательному применению альтернативных процедур до начала судебного разбирательства ограничивают диспозитивные возможности сторон, необходим осторожный и ограничительный подход к этому вопросу. С одной стороны, данные программы позволяют судам, самим участникам спора получить определенные преимущества, связанные с сокращением сроков разбирательства гражданских дел, с уменьшением судебных расходов и т.п. С другой стороны, они могут подорвать доверие к судебной системе, сделать невозможным установление судебного прецедента в какой-либо важной сфере.
Третейские суды и посреднические фирмы, возникающие сейчас в России, можно рассматривать как организационные формы ADR. Что касается методов ведения переговоров, преодоления конфликтных ситуаций и примирения, то элементарными знаниями в этой области должен обладать каждый юрист. Посредничество успешно используется во многих странах для разрешения гражданско-правовых споров и основано на методах, разработанных психологами. Но наша система юридического образования и правоприменительная практика, нацеливая юриста на знание права, умение применять правовую норму, недооценивает приемы и процедуры, изучаемые психологией и конфликтологией.
Для успешного развития третейских судов и других форм и методов альтернативного судопроизводства нам пока не хватает ни законодательной базы, ни финансовых средств, ни позитивного отношения в обществе в целом и в юридическом сообществе в частности, когда ADR расценивают как необоснованное уклонение от юрисдикции государственной судебной системы. Вместе с тем свобода экономической деятельности, свобода договора предполагает и известную свободу урегулирования разногласий между субъектами такого рода правоотношений. Считается, что ADR применимы к большинству гражданских дел. Существует точка зрения о возможности их применения и по некоторым уголовным делам.
Поиск компромисса в работе юриста, поиск компромисса в хорошем смысле, в цивилизованной форме – вот существенность альтернативных форм и методов разрешения правовых конфликтов.
3. ПЕРЕГОВОРЫ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
Самый распространенный способ разрешения споров с позиции интересов - это переговоры.
ПЕРЕГОВОРЫ - это процесс, посредством которого стороны, вовлеченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. Переговоры - это не только формальные встречи между президентами, руководителями фирм, представителями воюющих держав, но и неформальные попытки решить проблемы между адвокатами и клиентами, детьми и родителями, друзьями и недругами, учителями и учениками, продавцами и покупателями и многие другие.
Во взаимоотношениях между людьми существует большое разнообразие видов переговоров, которые могут вестись с различных позиций - силы, права, интересов. Они могут происходить непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или между представляющими их интересы юристами.
Одно из различий в стилях ведения переговоров представляется особенно важным. Переговоры могут происходить на уровне позиций (позиционный торг) или на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры). В первом случае стороны «торгуются», т.е. каждая из сторон видит ситуацию как «выигрыш—проигрыш», т.е., чтобы ей выиграть, другая сторона должна проиграть. Даже если они приходят к идеальному компромиссу, где каждая из сторон уступила поровну, ни одна из них не удовлетворяет свои интересы полностью.
Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией «выигрыш—выигрыш».
Например, каждый из супругов при разводе яростно сражается за ребенка, старается перетянуть его на свою сторону, добиться, чтобы ребенок жил с ним. Если же спросить, зачем он (она) это делает, наиболее вероятные ответы обоих будут: «Чтобы ребенку было лучше», «Я люблю его и хочу быть с ним». На самом деле эта позиционная борьба безмерно вредит ребенку и разрушает его отношения с родителями, т.е. интересы в действительности не удовлетворяются.
Есть различия в семейном, социальном и культурном фоне, в условиях развития, в личностных характеристиках, установках и ценностях, в умении эффективно общаться, в интеллекте, в способности к пониманию и т.д.
В различных исследованиях специфики протекания процесса переговоров между участниками разных культур (например, международных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенности поведения российских представителей.
Так, например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:
· слабо ориентируются в целях: характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то, и другое вместе);
· не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;
· принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.
· стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;
· недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;
· не думают о последствиях;
· не склонны говорить о конфликтах открыто;
· жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.
В свою очередь, российские переговорщики считают, что их иностранные партнеры:
· склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;
· не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;
· очень меркантильны, ориентированы только на выгоду;
· не думают о социальных целях.
Сопоставление особенностей, проявляющихся в межкультуральных и «внутренних» переговорах, выявляет целый ряд сходных черт. Так, например, на предприятиях руководители ведут себя, скорее, как «иностранцы», а коллектив выдвигает те же претензии, которые типичны для российских переговорщиков. Ряд особенностей оказывается общим и для той, и для другой стороны. Действительно, внешняя политика оказывается продолжением внутренней и, по-видимому, отражает ряд культуральных особенностей.
Как наши различия, так и сам конфликт часто приводят к невозможности эффективной коммуникации в переговорах, неспособности понять, что другие думают, чувствуют и во что верят, нежеланию действовать с уважением к потребностям, мнениям и правам других. Когда такое случается, люди могут считать, что у них нет другого выхода, кроме обращения в суд, вызова милиции или даже агрессивных действий против других. Поэтому во многих случаях полезной оказывается помощь непредубежденного, нейтрального посредника, способного взглянуть на ситуацию «со стороны».
4. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ
МЕДИАЦИЯ - это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без согласия сторон.
Существует мнение, что медиацией могут разрешаться любые споры, в которых стороны действительно хотят уладить свои разногласия, поскольку медиация представляет минимальный риск. В худшем случае - это лишь потеря времени. Если в ходе медиации не достигнуто соглашение, стороны могут обратиться или вернуться к судебной или другой процедуре. И даже в тех ситуациях, когда проблема не разрешается медиацией, стороны обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Впоследствии они более эффективно взаимодействуют с судом. Кроме того, стороны получают полезные советы о стиле поведения, что может помочь им в предотвращении будущих конфликтов.
Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами - нейтральностью, добровольностью и конфиденциальностью.
Нейтральность, беспристрастность медиатора дает возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Сохранять нейтральность, не поддаваться искушению найти правого и виноватого - одна из самых сложных, но необходимых задач медиатора.