Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам (стр. 30 из 44)

Правовые вопросы

Т Можно ли использовать в доказывании объекты, собранные в ходе ОРД с нарушением установленного порядка их обнаружения, изъятия и закрепления и представленные органам уголовного преследования для формирования доказательств по уголовному делу? Т В каком порядке должно осуществляться задержание лица, если оно было застигнуто при совершении преступления или непосредст-

106

ГЛАВА III. Уголовный процесс

венно после его совершения, и каковы юридические последствия нарушения данного порядка?

▼Можно ли привлекать для проведения оперативно-розыскного ме
роприятия какое-либо лицо без его добровольного согласия на сот
рудничество с оперативно-розыскными органами?

▼Является ли подобное ОРМ провокацией (неправомерным побу
ждением) преступления или иным недопустимым ограничением
прав и свобод человека и гражданина, если оно привело к захвату
с поличным того лица, в отношении которого проводилось данное
мероприятие?

▼Допустимо ли на основе оперативно-розыскных данных и объектов,
полученных таким путем, формирование процессуальных доказа
тельств и доказывание с их помощью обвинения по уголовному делу?

Для ответа на первый вопрос имеет значение следующее.

Все объекты получены в результате деятельности, не соответствующей оперативно-розыскному законодательству, и потому их использование в качестве доказательств невозможно в силу несоответствия критериям, сформулированным в ч. 1 ст. 88 УПК РФ.

■Ообъекты изъяты в порядке ст. 27.7 КоАП РФ путем личных дос
мотров, проведение которых предусмотрено только по делам об ад
министративных правонарушениях, в то время как ОРД осуществляет
ся по делам о предполагаемых преступлениях, в целях защиты от про
тивоправных посягательств (ст. 1 Закона об ОРД) и на основании дан
ных, свидетельствующих о них (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД). По этой при
чине сведения, содержащиеся в протоколах указанных администра
тивно-процессуальных действий, не могут служить ни для подтвер
ждения источника происхождения данных объектов, ни для исследо
вания их в уголовном деле как вещественных доказательств.

■Часть объектов обнаружена в ходе оперативно-розыскного ме
роприятия (ОРМ) «Проверочная закупка» (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД), заключающегося в создании ситуации сделки (мнимой), в ко
торой с ведома и под контролем ОРО возмездно приобретается то
вар или предмет (без цели потребления или сбыта) у лица, обосно
ванно подозреваемого в совершении преступления в сфере финан
совой, хозяйственной, предпринимательской или торговой деятель
ности, с целью получения информации о вероятной преступной де
ятельности, а также в иных оперативно-розыскных целях'. То есть
это ОРМ не может осуществляться путем инициирования незакон
ного действия, каким является продажа наркотических средств, и
применяться в отношении лиц, подозреваемых в совершении пре-

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

ступлений в иных сферах, в том числе в сфере здоровья населения и общественной нравственности, которая была объектом посягательства в рассматриваемых нами обстоятельствах дела. В действительности имело место ОРМ «Оперативный эксперимент» (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), состоящее в создании условий, при которых преступный умысел лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, проявляется в его поведении¹.

■В оперативно-служебных материалах не отражено, кто конкретно и
каким образом осуществлял ОРМ «Проверочная закупка», за исключе-.
нием подготовительных действий и действий по оформлению его ре
зультатов. В частности, нет информации о непосредственных действиях
доверенного лица ОРО С. по приобретению наркотических средств у И.,
об обстоятельствах, в условиях которых сотрудники ОРО осуществляли
наблюдение за этими действиями и захват с поличным подозреваемого
лица. В нарушение п. 5 межведомственной Инструкции «О порядке
представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу
дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. эти мате
риалы не содержат достаточных данных о том, как проводилось ОРМ.
Имеющиеся же в уголовном деле показания сотрудников сами по себе
не могут заменить или устранить недостатки корреспондирующих им
оперативных доказательств, поскольку содержательно зависят от них (в
определении допустимости и достоверности).

■С, кому было поручено согласно постановлению от 28 января
2003 г. провести проверочную закупку у И., не является надлежащим
субъектом данного ОРМ, поскольку в условиях его фактического за
держания по подозрению в участии в незаконном обороте наркоти
ков добровольность его согласия оказать содействие ОРО (ст. 17 За
кона об ОРД) практически исключена. В оперативно-служебных доку
ментах, приобщенных к уголовному делу, нет информации о том, бы
ло ли С. разъяснено, что он будет привлечен к уголовной ответствен
ности независимо от дачи им согласия сотрудничать с правоохрани
тельными органами. Следовательно, скорее всего он был введен в за
блуждение и не мог осознавать значимости принятого им решения и
предвидеть возможность наступления определенных последствий в
результате выраженного согласия.

Для ответа на второй вопрос имеет значение следующее.

По обстоятельствам дела С. и И. были фактически задержаны в ходе проведения ОРМ. При этом С. был задержан сразу после совершения им предполагаемого преступления, а И. — во время совершения преступления. После доставления того и другого в помещение РУВД у них были изъяты объекты, признанные впоследствии нарко-

'См.: Оперативно-розыскная деятельность / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, А. Ю. Шумилова. М., 2001. С. 371—372; и др.

108

'См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 175—183; и др.

109

ГЛАВА III. Уголовный процесс

тическими средствами. Поскольку уголовно-процессуальный закон не регламентирует процедуру фактического задержания лиц, заподозренных в совершении преступлений, она может быть установлена другим законом, в том числе Законом об ОРД, применение которого в описанной выше ситуации в принципе является допустимым.

В то же время обстоятельства задержаний указывают на то, что уже в момент их осуществления у сотрудников оперативного подразделения появились основания для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) и уголовно-процессуального задержания соответствующих лиц (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Следовательно, сотрудники ОРО после доставления подозреваемых в РУВД должны были доложить (сообщить) о выявленных ими преступлениях своему руководителю. Дальнейшие же действия в силу приоритета УПК РФ над другими законами (ч. 1, 2 ст. 7 УПК РФ) следовало производить в уголовно-процессуальном порядке: составить рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), вынести постановление о возбуждении уголовного дела (ст. 146 УПК РФ), оформить протокол задержания (ст. 92 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93, 184 УПК РФ) и т. д.

Сказанное вытекает из того, что использование в данном случае Закона об ОРД вступает в противоречие с УПК РФ, применение норм которого призвано и может (в отличие от норм оперативно-розыскного права) обеспечить подозреваемому в совершении преступления лицу гарантированную Конституцией РФ (ст. 22, 45, 46, 48) и Европейской конвенцией по правам человека (ст. 5, 6) защиту от произвола, в том числе произвольного ограничения свободы. Совершенно очевидно, что имевшее место в рамках Закона об ОРД ограничение свободы И. и С. лишило их целого ряда конкретных уголовно-процессуальных прав, предусмотренных ч. 4 ст. 46 УПК РФ, включая право пользоваться помощью защитника с момента их фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). По существу, органы ОРД нарушили права указанных лиц на личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ и п. 1 ст. 5 Европейской конвенции по правам человека) и эффективную помощь защитника (ст. 48 Конституции РФ и п. 3 «с» ст. 6 Европейской конвенции по правам человека), поскольку не использовали законную процедуру задержания и исключили возможность оказания юридической помощи¹.

Поскольку применение Закона об ОРД (допускающего в ситуациях, подобных рассмотренной, конституционно неоправданные ограничения фундаментальных прав и свобод граждан) означает вступление его в противоречие с УПК РФ (располагающего законной процедурой анало-

' См. подробнее: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 164, 245, 246.

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

гичных ограничений), органы уголовного преследования и суд не вправе использовать результаты такого применения для формирования доказательств по уголовному делу (ст. 85 УПК РФ). Вот почему суд установив несоответствие между Законом об ОРД и УПК РФ (в указанном выше смысле), обязан руководствоваться последним и принять решение об исключении из числа доказательств тех, которые были получены недопустимым образом (ч. 2, 3 ст. 7 УПК РФ).