Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам (стр. 27 из 44)

По результатам оперативного эксперимента начальник ОРО со слов сотрудника, непосредственно производившего это действие и оставшегося неизвестным, составил протокол. Содержание аудиозаписи разговора между Ц. и Б., состоявшегося во время оперативного эксперимента, в протоколе не отражено. Материалы, фиксирующие проведение данного оперативно-розыскного мероприятия и его результаты, переданы следователю без вынесения специального постановления, приобщены к делу и по окончании следствия вместе с обвинительным заключением (в числе других материалов) направлены в суд.

Правовые вопросы

Правомерно ли считать законным проведение оперативного эксперимента по делу об особо тяжком преступлении и использовать его результаты в качестве процессуальных доказательств, если в ходе данного действия производились не санкционированные судом проникновение лица, на тайной основе сотрудничающего с ОРО, в жилище

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

подозреваемого лица, а также прослушивание и аудиозапись переговоров этих лиц?

▼Можно ли признать допустимым процессуальным доказательством
протокол оперативного эксперимента, если он был составлен началь
ником ОРО со слов непосредственного исполнителя, оставшегося не
известным?

▼Как следует оценить тот факт, что носители аудиозаписи перегово
ров вышеназванных лиц не были опечатаны, а содержание записей не
отражено в протоколе оперативного эксперимента?

▼Допустимо ли перенесение записи с одного носителя на другой?

▼Существует ли необходимость специального оформления передачи
результатов оперативного эксперимента следователю?

Т Имеет ли правовое значение факт отсутствия понятых при проведении оперативного эксперимента?

Т Возможно ли проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) по возбужденному уголовному делу без поручения следователя?

Правовая оценка

Под оперативным экспериментом понимают опытные действия, выражающиеся в воспроизведении обстоятельств подготовки и (или) совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также в выявлении и установлении лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях проверки и оценки имеющихся или получения новых оперативных доказательств¹.

Организация и тактика проведения оперативного эксперимента регламентируются ведомственным нормативным актом, соблюдение которого для определения законности данного действия имеет значение лишь в пределах, установленных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 года (далее — Закон об ОРД).

В контексте оцениваемых фактов для определения законности оперативного эксперимента и использования его результатов в доказывании по уголовному делу имеет значение:

■ регламентация его проведения Законом (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона об
ОРД);

■ возможность использования технических средств, включая аудио
запись и прослушивающие устройства (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД);

■ личное участие должностных лиц оперативно-розыскных органов в
его организации и проведении, в том числе с использованием помощи
специалистов и граждан на гласной и негласной основе (ч. 4 ст. б Зако
на об ОРД);

'См.: Смирнов М. П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С.175-—176.

ГЛАВА III. Уголовный процесс

■ наличие возбужденного уголовного дела (ч. 4 ст. 6 Закона об
ОРД);

■наличие судебного решения на сопровождающие его проведение
действия, ограничивающие конституционные права и свободы чело
века и гражданина (ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);

■наличие информации о противоправном деянии (подготавливае
мом, совершаемом или совершенном), его участниках (ч. 2 ст. 7 Зако
на об ОРД);

■обязательность предварительного следствия в отношении таких
деяний (ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД);

■возможность прослушивания переговоров, осуществляемых в хо
де эксперимента, только в отношении лиц, подозреваемых или обви
няемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а так
же лиц, которые могут располагать сведениями об указанных престу
плениях (ч. 4, 8 ст. 8 Закона об ОРД);

■ хранение фонограмм, полученных в результате прослушивания
переговоров в опечатанном виде в условиях, исключающих возмож
ность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами (ч. 4
ст. 8 Закона об ОРД);

■ передача следователю фонограммы и бумажного носителя запи
си переговоров для приобщения к уголовному делу в качестве веще
ственного доказательства (ч. 5 ст. 8 Закона об ОРД).

На основании вышеуказанных критериев можно дать следующую оценку применительно к изложенным обстоятельствам:

• оперативный эксперимент, проведенный по делу Б., можно рассма
тривать в качестве самостоятельного оперативно-розыскного меропри
ятия (ОРМ), включающего в себя помимо прослушивания переговоров
ряд других действий, направленных на воспроизведение обстоятельств
совершенного преступления в целях проверки оперативной версии;

• проникновение в жилище как оперативно-розыскное действие
(ОРД), ограничивающее конституционные права граждан, объективно
имело место, так как было проведено гражданином, на негласной ос
нове участвующим в оперативном эксперименте; поскольку проник
новение в жилище являлось частью оперативного эксперимента и
официальное уведомление от имени каких-либо органов из тактиче
ских соображений не предполагалось, проникновение следует рас
сматривать как действие, объективно ограничивающее конституцион
ное право Б. на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ);
факт дачи согласия или несогласия Б. на проникновение в жилище
гражданину, на негласной основе сотрудничающему с ОРО и вошед
шему в жилище по их заданию в ходе оперативного эксперимента, не
имеет значения с точки зрения признания этого действия (проникно-

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

вения) ограничивающим конституционные права Б., так как в любом случае тактика предполагала введение Б. в заблуждение относительно истинных намерений вышеупомянутого гражданина и официального характера его визита; в этом смысле проникновение в жилище Б. было фактически произведено вопреки его воле и подпадает под действие ст. 25 Конституции РФ и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, требующих в данной ситуации получения санкции суда;

• передача в ходе оперативного эксперимента гражданином, на не
гласной основе сотрудничающим с оперативными органами, с помо
щью радиоэлектронного устройства информации в виде звуковых сиг
налов на автоматическое записывающее устройство сотрудника ОРО
представляет собой действие, ограничивающее конституционные
права Б. на неприкосновенность его частной жизни и тайну перегово
ров с кем бы то ни было в смысле ст. 23 Конституции РФ;

• переговоры Б. с гражданином, сотрудничающим с ОРО (как и лю
бым другим лицом), подпадают под категорию иных сообщений, пра
во на тайну которых предусмотрено ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, и огра
ничиваются только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Кон
ституции РФ, ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД);

• то обстоятельство, что переговоры Б. осуществлялись не по сетям
обычной электрической и почтовой связи (телефон и т. п.), не имеет
значения с точки зрения защиты его права на неприкосновенность ча
стной жизни и тайну сообщений;

• принципиальным является лишь то, что переговоры прослушива
лись сотрудником оперативной службы;

• хранение носителя аудиозаписи не в опечатанном виде является
прямым нарушением предписаний ч. 4 ст. 8 Закона об ОРД;

® перезапись переговоров (фонограммы) с одного носителя на другой Законом не регламентирована и в принципе возможна;

• поручение следователя по смыслу ст. 7 Закона об ОРД не являет
ся обязательным основанием для производства каких-либо оператив
но-розыскных действий или мероприятий; буквальное толкование
этой статьи указывает на возможность «оперативного сопровожде
ния» расследования;

• акт оперативного эксперимента (рапорт, справка) составляется
должностным лицом, лично участвующим в его организации и прове
дении и несущим ответственность за ход и результаты данного меро
приятия, что прямо вытекает из ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД;

® составление акта оперативного эксперимента лицом, не несущим за него ответственность, незаконно;

® об ответственности за проведение оперативно-розыскного мероприятия может свидетельствовать постановление руководителя соот-

ГЛАВА III. Уголовный процесс

ветствующего оперативного органа, в котором указываются его участники и распределяются обязанности между ними;

• участия понятых при производстве какого-либо оперативного мероприятия Закон об ОРД не требует.

На основании изложенного проведение оперативного эксперимента по делу Б. является неправомерным по причине нарушения Закона об ОРД, выразившегося в отсутствии:

■ судебного разрешения;

■ надлежащего субъекта (ответственного лица);