Хотя в основе права лежит мораль, это вовсе не значит, что право механически закрепляет все веления морали, независимо от их сути и принадлежности. Мораль неоднородна, отражает устремления различных социальных групп, слоев, классов, в ней могут противоборствовать взаимоисключающие взгляды. Ф. Энгельс писал: «Представления людей о добре и зле так менялись от народа к народу, от века к веку, что часто прямо противоречили друг другу»2. В идеале все нормы права должны основываться на нормах морали, как бы воспроизводить их на языке законов, но так бывает далеко не всегда.
Мораль, как правило, «шагает впереди», но иногда и юридические установления служат для морали ориентиром и могут оказывать на нее опережающее воздействие. «Именно через право, к примеру, шел процесс преодоления кровной мести — одного из непреложных постулатов морали прежних времен»3. Да и сейчас этот обычай кое-где еще сохранился, и право ведет с ним борьбу, как и вообще против всех старых пережитков, которые никак не могут питать право. Напротив, право должно всячески вытеснять эти рудименты.
Однако отдельные подобные примеры не могут поколебать общего принципа о том, что в основе права лежит мораль, а не наоборот. Другое дело — противоречия между ними. И при столкновении права и морали предпочтение должно отдаваться все же моральным требованиям как более высоким.
Нередко создаются ситуации, когда закон нечто разрешает, а мораль запрещает, и наоборот, закон запрещает, а мораль разрешает. Отсутствие же согласия и «взаимопонимания» между ними сказывается, в конечном счете, на регулятивных и воспитательных возможностях обоих этих средств. Требуется корректировка соответствующих норм, гармонизация нравственного и правового сознания. Иногда жизненные коллизии ставят суды в затруднительное положение.
1Гегель. Работы разных лет. Т. 2. М., 1973. С. 32.
2 Маркс К., Энгельс Ф.Соч.Т. 20. С. 94.
3 Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 69.
ГЛАВА 4. ПРАВО, ТРАДИЦИИ И ОБЫЧАИ.
4.1.Соотношение права и обычаев.
Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, потому что право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.
Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки — мощное средство формирования менталитета личности. Не зря говорят: привычка — вторая натура.
Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.
Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее обязательным требованием, чем исполнение законодательных предписаний. Это происходит, потому что здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег, нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают...
Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.
4.2. Виды обычаев.
В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычаям.
Но во всех случаях правовые обычаи должны находится в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.
Примеры правовых обычаев. Статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано оно в каком-либо документе». В ст. 848 того же Кодекса говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса.
Статья 129 действующего Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. гласит, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения — обычаями данного порта.
Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги1. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей — государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
Что касается неправовые (общегражданских) обычаев, то их великое множество. Неправовые обычаи, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает. К другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они
1Колесников Е. В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998. С. 182.
не причиняют никакого вреда. С вредными же обычаями право ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов — калым, выкуп невесты, кровная месть, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.).
Но, например, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право и к умыканию невесты (чаще всего — с согласия «похищаемой») при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо.
Таким образом, право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано — старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это — наслоение ушедших времен.
В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.
Академик Ю. Бромлей считает, что если за основу взять масштаб значимости того события, с которым связан данный обряд или комплекс обрядов, то можно выделить 3 группы: 1) общественно – гражданские обряды; 2) лично – гражданские; 3) лично – семейные.1
К первой группе относятся обрядовые действия, с проведением государственных, трудовых и профессиональных праздников. Сюда относятся также популярные в Советском Союзе детско-юношеские праздники и церемониалы: пионерские линейки и костры, почетные караулы у Огня Вечной славы, памятников и т.д.; воинские обряды и ритуалы: смотры, парады, принятие присяги, заступления на боевые дежурства.
Знаменательные события в жизни людей сопровождаются лично-гражданскими обрядами, которые символизируют приобщение людей к той или иной социально-возрастной группе: вступление в трудовой коллектив,окончание школы, проводы в армию, получение паспорта, трудовые юбилеи, уход на пенсию.
Особое место в духовной жизни людей занимают лично-семейные обычаи, сопровождающие рождение ребенка, вступление в брак, похороны, семейные юбилеи, памятные для семьи даты и т.д. Вторая и третья группы обычаев отражают этапные события в жизни отдельного человека: одни события индивидуальной жизни связаны с обществом, социальными институтами, например, вступление в трудовой коллектив, другие – с семьей, семейной жизнью. Это разделение имеет практическое значение, потому что эти две группы обычаев создаются и традиционализируются по-разному.