Борговими документами за договором позики можуть бути розписки, квитанції та будь-які інші письмові документи, що підтверджують дві обставини: по-перше, отримання боржником речей —їх кількість, рід та якість, по-друге, волевиявлення боржника у певний строк — точно визначений чи визначений моментом витребування — повернути речі. Обов'яз-
Позика 641
ковим реквізитом боргового документа має бути власноручний підпис боржника чи його уповноваженого представника, а факультативними — дата, місце видачі, свідки тощо.
Борговий документ можна вважати, як виняток, письмовою формою договору позики лише тоді, коли на ньому є відповідний напис кредитора або коли кредитор надасть боржникові контррозписку про отримання розписки останнього, тобто тоді, коли кредитор на розписку боржника, яку можна розглядати як оферту, дасть письмову відповідь, яку треба розглядати як акцепт. Повернення розписок відбувається у загальному порядку (частини 2 та 3 ст. 216 ЦК).
Укладення договору не у письмовій у потрібних випадках формі веде не до недійсності договору позики, а лише утруднює його заперечення за безгрошевістю, оскільки показання свідків не допускаються (ч. 2 ст. 376 ЦК).
Що стосується інтерпретації слів "п'ятдесят карбованців" у ст. 375 ЦК України, то слід взяти до уваги те, що оскільки по-перше, не існує загального нормативного акта, яким би індексувалися суми, зазначені в ЦК України, і не вносилися будь-які зміни до ст. 375, по-друге, еквівалент у чинній національній валюті гривні, зазначеній у статті сумі, менший за одну копійку, то сьогодні будь-який договір позики на суму, більшу за найменшу існуючу в обігу грошову одиницю — одну копійку, має укладатися в письмовій формі.
Інакше дану проблему можна вирішити за аналогією до закону, відповідно до якого при індексації вкладів в установах Ощадного банку України береться до уваги певна пропорція. Саме її і можна використати щодо договору позики.
Договір позики в Україні є, як правило, безоплатним. Відсотки заборонені в цілому ст. 170 ЦК України. З даного правила є винятки, наприклад, коли за простроченим грошовим зобов'язанням боржник повинен сплатити за час прострочення три відсотки річних з простроченої суми, якщо законом чи договором не встановлений інший розмір відсотків (ч. 1 ст. 214 ЦК), при укладенні договору позики між кредитною спілкою та її членами тощо. Інакше в проекті ЦК України — позикодавець матиме право на одержання від позичальника відсотків на суму позики в розмірах і порядку, передбачених договором.
21 О. Дзера
642Глава 25
Взагалі проблема відсотків та, зокрема, лихви в історії права пов'язана з роллю у нашому суспільстві християнської церкви, яка негативно ставилася до надання грошей на ріст, тим більше до лихварства. Лихварство відповідно до давніх українських законів відрізняється від встановлення відсотків за надання позики тим, що лихва — це ті самі відсотки, але нараховані понад встановлений законом максимальний відсоток чи більше загальноприйнятого росту. Не дивно, що для реанімації договору позики у вітчизняній правовій системі відсотки за цим договором мають допускатися. Ніякої суперечності з відомим банківським законодавством не існує хоч би через те, що одна і та ж діяльність може бути професійною і такою, на яку має право окремий громадянин, що не є комерсантом.
Строк договору позики законом не встановлений. Це значить, що, якщо зі змісту договору не випливає обов'язок у зазначений строк повернути речі, то ним буде відповідно до ч. 2 ст. 165 ЦК України максимальний семиденний строк з дня пред'явлення вимоги про повернення боргу. Для договору позики такий строк є замалим, тому в проекті ЦК України для позитивного реагування на зазначену вимогу передбачається строк у тридцять днів.
Змістом договору позики, як одностороннього договору, є право кредитора вимагати від боржника повернути позику, тобто аналогічного предмета договору, взятого в борг, та обов'язок останнього виконати цю вимогу. Кредитор-позикодавець має тільки права, а боржник-позичальник — тільки обов'язки. Виняток передбачений ч. 1 ст. 376 ЦК України, але в ній йдеться не про нормально укладений договір позики, а про спір не стільки про безгрошевість договору, скільки про його існування взагалі.
Позичальник повинен повернути борг у встановленому законом та договором порядку, тобто у відповідний час, у потрібному місці та належному суб'єктові, оскільки в противному разі матиме місце прострочення боржника (статті 213 і 214 ЦК). Позикодавець не може відмовитися прийняти належне виконання позичальником свого зобов'язання без того, щоб не мати відповідних негативних наслідків (ст. 215 ЦК).
| Позика |
| 643 |
§ 4. Укладення та виконання договору позики
Як уже відомо, договір позики вважається укладеним у момент передачі грошей або родових речей. Це призводить в українському праві до виявлення давньої проблеми, якщо взяти до уваги те, що договір позики на суму "понад п'ятдесят карбованців" має бути укладений у письмовій формі. Ми маємо вирішити, як співвідносяться письмова форма договору і реальний момент укладення зазначеного договору.
Існує три можливі фактичні випадки: а) договір позики укладений пізніше його письмового оформлення, тобто предмет договору переданий пізніше складання і підписання одного документа чи іншим, установленим законом способом (ч. 2 ст. 44 та ч. 2 ст. 154 ЦК); б) моменти укладення договору і підписання угоди настають один за одним, при цьому черговість слідування укладення договору і письмового його оформлення вільний — передача речей може передувати підписанню угоди або навпаки. З юридичної точки зору можна говорити про окремі випадки, коли укладення договору позики та його письмове оформлення збігаються у часі (одночасні); в) момент укладення передує письмовій формі, тобто речі передані раніше підписання договору. У всіх зазначених казусах рactumdemutuocontrahendo (договір про майбутнє укладення позики)1, як правило, не має місця.
Тут йдеться власне про договір позики, про що свідчить аналіз ст. 153 ЦК України. Оскільки істотною умовою для договору позики є передача предмета договору (ч. 2 ст. 374 ЦК), то, враховуючи відсутність умови, необхідної для договорів даного виду (ч. 2 ст. 153), ми робимо висновок, що договору позики не існує до моменту, коли з даної умови — передача предмета договору — буде досягнуто згоди. Згода тут можлива тільки у формі, по суті, конклюдентноїдії, що передує письмовому оформленню або відбувається після нього.
' Див.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: Ч. 2. По исправпенно-му 9-му изд. 1907. — М,, 1997. — С. 246.
21*
644Глава 25
Зупинимося на останній тезі детальніше. На наш погляд, ця дія, будучи саме конклюдентною, якщо розглядати перший казус, робить непотрібним додаткове письмове оформлення договору позики, оскільки конклюдентні дії ведуть до укладення договору самі по собі. В даному випадку їх правова природа така, що вони разом з попереднім підписанням договору позики, як його істотна умова, вказують тільки на момент укладення та нічого не говорять про форму. Інакше, якщо вважати попередній письмовий договір позики власне договором з істотною умовою на майбутнє — відкладальним строком, то, оскільки конклюдентні дії це завжди самостійна підстава для укладення угод поряд з усними та письмовими правочинами, вони надають або віднімають щось нове у останніх. Це нове з чисто юридичної точки зору у договорі позики є досягненням згоди за всіма істотними умовами.
Практичний висновок із зазначеного вище такий: оскільки неустойка є додатковою угодою, то навіть у тому випадку, коли сторони підпишуть окрему письмову угоду про неустойку для забезпечення позики (ст. 180 ЦК), вона не матиме юридичного значення до моменту передачі речі, бо основний договір не вступив у силу. Звичайно не матиме юридичної сили і така неустойка, яка встановлюється за відмову позикодавця від передачі речі. Єдиним виходом з такої ситуації є укладення попередньої угоди про укладення договору позики, оскільки сторони прямо виявили таке бажання у письмовій формі, що допускається чинним законодавством (п. 1 ч. 2 ст. 4 ЦК). У такому разі, включивши, наприклад, наведену вище неустойку до останньої угоди, ми, по-перше, дотримаємося письмової форми угоди про неустойку; по-друге, ця неустойка буде додатковою не до договору позики, а до pactum demutuoconrahendo; по-третє, остання угода, включаючи угоду про неустойку, є консенсуальною, тобто вступає в силу з моменту її підписання. сторонами.
Другий казус слідування моменту укладення договору позики і його підписання, що найчастіше трапляється в "живому праві", можна називати збіжним, при цьому позичальник часто видає кредитору-позикодавцеві борговий документ. Отже збіг потрібен не тільки для того, щоб у сторін залишився для підтвердження укладення договору позики письмовий
Позика 645
текст цього договору та щоб одночасно позичальник отримав відповідні речі, а й для того, щоб позикодавець взамін речей одночасно отримав борговий документ. Зрозуміло, що коли одна сторона договору— позикодавець чи позичальник— не виконає певну дію тоді, коли контрагент свою вже здійснив і існує домовленість про їх одночасність (наприклад, позикодавець підпише договір і отримає борговий документ, а речі не передасть, чи позичальник отримає речі, а договір не підпише і боргового документа не видасть), то інакше як віроломством чи точніше карними діями (ч. 2 ст. 376 ЦК) це інтерпретувати не можна, адже не існує жодного факту, який би настав між підписанням і передачею речі чи видачею боргового документа, який би став підставою для виникнення спору і позитивно враховувався правом. Згадані інтереси не можуть захищатися законом, нічого не дасть і посилання на право утримання речей боржника до виконання ним якогось іншого зобов'язання, оскільки, по-перше, право утримання як інститут відсутнє у сучасному українському цивільному праві, по-друге, утримання завжди можливе, якщо майно боржника вже на законних підставах перебуває у володінні кредитора. Держава не може допускати і захищати факти описаного вище свавілля.