4. Если должник или управляющий решает исполнить какой-либо договор, должны существовать определённые гарантии надлежащего исполнения должником своих обязательств без ущерба для конкурсной массы.
5. Должна существовать гарантия исполнения со стороны контрагента должника.
6. Если управляющий решает исполнить договор, по которому должнику предоставляются однородные регулярные услуги, должны производиться авансовые регулярные выплаты. Регулярные выплаты также производятся вкладчикам предприятия-должника.
7. Неисполнение договора влечёт его прекращение, ответственность за неисполнение не должна превышать лимитов, предусмотренных законодательством для каждого вида договоров (для договора аренды, например, это 15% арендной платы за оставшийся срок аренды, но не превышающий 3 лет) .
7.8. "Замораживание" действий кредиторов против должника Начало процедуры банкротства автоматически запрещает кредиторам совершать определённые действия по взысканию долгов с должника.
Кредиторы не могут возбуждать или продолжать административное или иное судебное преследование должника по связанным с банкротством основаниям. Не допускается и исполнение предшествующего началу процедуры судебного решения.
Кредиторы не должны совершать никаких действий по вступление во владение или какому-либо контролю за имуществом должника, в том числе реализация залоговых прав.
Кодекс запрещает кредиторам приобретать новые залоговые права в дополнение к ранее существовавшим. Нельзя производить зачёт требований в пользу кредитора.
Также не допускается судебное разбирательство в отношении должника в Федеральном налоговом Суде США.
Тем не менее, с началом процедуры реорганизации/банкротства не прекращаются: 1. уголовное преследование; 2. взыскивание с физических лиц алиментов; 3. взыскивание некоторых задолженностей по потребительским кредитам; 4. операции федеральных органов по контролю за предпринимательской деятельностью; 5. налоговые платежи; 6. права арендодателей на арендованные должником нежилые помещения, если срок аренды истёк; 6. права на протест в неплатеже по векселям и другим ценным бумагам.
Умышленное нарушение автоматических запретов влечёт отказ кредитору в удовлетворении своих требований наравне с остальными кредиторами. Кодекс допускает судебное освобождение от запрета, если обычная защита кредитора в этом случает будет "неадекватной". Недостаточность защиты и необходимость снятия запрета доказываются кредитором.
Протест против нарушения кредитором запрета может быть сделан должником, управляющим либо другими кредиторами.
8. ОРГАНЫ КОНКУРСНОГО УПРАВЛЕНИЯ 8.1. Конкурсный управляющий Конкурсный управляющий назначается судом по делам о банкротстве. Ходатайствовать о назначении может любая сторона, как кредиторы, так и должник. Управляющий должен вести дело должника пока суд не даст ему указания об ином.
Суд может назначить управляющего в любом случае, включая ситуации, когда администрация предприятия-должника продемонстрировала свою некомпетентность, либо была уличена в мошенничестве.
В некоторых случаях суд вправе назначить не управляющего, а ревизора (examiner) . Обычно это автоматически делается в делах, где суммарная цена необеспеченных требований составляет 5000000 долларов или больше, либо во всех случаях при по требованию кредиторов. Функции управляющего сводятся к выявлению нарушений в деятельности администрации предприятия-должника. При этом ревизор может назначаться и при управлении предприятием конкурсным управляющим.
Управляющий назначается при осуществлении процедуры ликвидации (глава 7) , урегулирования долгов (глава 13) и в случаях банкротства семей фермеров (глава 12) . При реорганизации управляющий назначается крайне редко.
Институт управляющего является фидициарным, то есть, основан на доверии. Управляющий отвечает за неисполнение своих обязанностей.
Формально управляющего избирают кредиторы, но практически всегда его назначает суд по делам о банкротстве. Управляющий должен быть незаинтересованным лицом или враждебно настроенным к должнику.
Управляющий производит аккумуляцию средств должника (производит взыскание всех задолженностей должнику) , он же ответственен за сохранность собственности должника. Управляющий производит расследование финансовой деятельности должника.
Кредиторы подают управляющему ходатайства, а управляющий решает вопрос об обоснованности претензий, и, следовательно, об участии кредитора к участию в конкурсном производстве. Управляющий также решает вопрос об освобождении должника от долгов.
Управляющий предоставляет всем заинтересованным лицам информацию о финансовом состоянии должника по их требованию.
Управляющий совершает от имени должника все действия, включая уплату налогов. В процессе осуществления процедуры управляющий обязан вести бухгалтерию должника и предоставлять все виды отчётности, включая отчётность перед судом по делам о банкротстве.
Управляющий обязан принять все меры к сохранению имущества должника.
Услуги управляющего оплачиваются по специальному графику соответственно размеру конкурсной массы и доходности проводимых операций. [§586] 8.2. Совет кредиторов Обычно совет кредиторов создаётся при осуществлении процедуры реорганизации (глава 11 Кодекса) . Совет формируется из представителей кредиторов с необеспеченными требованиями, его состав утверждается судом. [§1102] При реорганизациях это семь добровольных участников, обладающих семью наиболее крупными претензиями к должнику. При ликвидациях Совет кредиторов не обязателен и состоит из 3-10 членов.
Совет кредиторов проводит регулярные заседания, причём заседания не могут созываться и проводиться должником. Совет кредиторов осуществляет контроль за коммерческими операциями должника; разрабатывает план реорганизации; при необходимости подаёт ходатайство о назначении или смещении управляющего или ревизора; обеспечивает общее руководство своевременным и эффективным ведением дела должника; анализирует все заявления, ходатайства и отчёты, исходящие от должника в адрес суда или совета, направляя в суд свои комментарии; мнение совета должно учитываться судом при одобрении действий должника или плана реорганизации. При необходимости и с одобрения суда комиссия может нанимать адвокатов, бухгалтеров, консультантов и иных специалистов, оплачивая их труд из фондов имущества должника.
Объём полномочий совета кредиторов зависит от того, был ли назначен управляющий или ревизор (либо должник всё ещё находится во владении своим имуществом) , сложности данного дела, класса представленных кредиторов, характера имущества и обязательств должника, его текущего финансового состояния. При этом учитывается и особенности бизнеса должника.
Что касается взаимоотношений совета и управляющего, то совет может консультироваться с управляющим и вырабатывать рекомендации по управлению имуществом должника и выполнению управляющим своих обязанностей; представлять на рассмотрение суда или Федерального Управляющего конкурсной массой любой вопрос или неразрешённый конфликт с управляющим по поводу управления имущества; давать показания в суде и выступать против управляющего, опротестовывая предполагаемую распродажу имущества, компромиссное разрешение спора, удовлетворение или повторное рассмотрение претензий кредиторов, освобождение от долгов и при утверждении окончательного финансового отчёта управляющего.
Совет кредиторов может получать возмещение из фондов имущества только в случае фактических и неизбежных расходов, связанных с возвращением в конкурсную массу любой собственности, переданной или утаённой должником, или при расследовании уголовного обвинения, касающегося данного дела, должника или его имущества.
9. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ КОНКУРСНОЙ МАССЫ После окончательного формирования конкурсной массы, то есть после того, как были получены все долги, причитающиеся должнику, эта собственность или ее часть продаётся управляющим [§726], и средства, вырученные при ликвидации, распределяются между кредиторами в следующей очередности: 1. Выплачиваются задолженности кредиторам с законно приоритетными требованиями.
2. Выплачиваются задолженности кредиторам с необеспеченными требованиями, включая кредиторов, заявивших свои требования с опозданием, если это было вызвано отсутствием информации о несостоятельности и начале процедуры банкротства.
3. Выплачиваются задолженности кредиторам с необеспеченными требованиями, заявившими о своих требованиях с опозданием.
4. Выплачиваются штрафы, осуществляется конфискация и реализуются другие неблагоприятные для должника взыскания.
5. Выплачиваются проценты (по средней ставке) , причитающиеся с момента подачи заявлений с требованиями, указанными выше, до момента выплаты.
6. Остаток выплачивается должнику.
После выплаты должник освобождается от любых претензий со стороны кредиторов, участвовавших в конкурсной процедуре.
Использованная литература:
Васильев Е. А. "Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах. "-М., 1989
Васильев Е. А. "Правовое регулирование несостоятельности и банкротств в гражданском и торговом праве капиталистических государств. "- М., 1983
Ершов А. "Первое в России дело о банкротстве завода рассматривается в арбитражном суде. "- "Известия", 27 августа 1993
Ласк Г. "Гражданское право США. "-М., 1961
Мидор Дэниел. "Американские суды". West Puplishing Co., St-Pol, Minnesota. 1991
Митчелл Тамара. "Приоритетный статус и неправомочные трансферты" в сборн. "Принципы коммерческого права и законодательства о реорганизации и банкротстве". М., 1993