2. Уголовное законодательство некоторых государств в нормах об ответственности за преступления в сфере интеллектуальной собственности содержит положения об административно-правовой преюдиции.
В настоящее время российский законодатель отказался от использования данного института в УК РФ. Из уголовного закона исчезли соответствующие термины: совершение деяния «после наложения административного взыскания за такие же нарушения», совершение преступления «лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за такие же нарушения».
По моему мнению, существование признака неоднократности в иных статьях УК РФ и отсутствие его в «родственном» составе преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ свидетельствует о недостатках законодательства. Нельзя не отметить положительные моменты введения уголовной ответственности за повторное совершение административного правонарушения. Такое поведение свидетельствует о большей общественной опасности личности. Похожую мысль в 2007 г. в своем выступлении высказал Герман Греф (в то время - министр экономического развития и торговли России): «Продаешь нелицензированную продукцию - плати штраф. Затем еще штраф, а потом - лишение свободы»[84].
Все это обусловливает необходимость включения в действующую редакцию ч. 2 ст. 146 УК РФ положения о возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступного деяния в течение года после наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение.
3. Говоря о недостатках современной редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ, нельзя не отметить необоснованность включения в соответствующую норму признака цели. Отвечая на вопрос «Существуют ли проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ?» 48% опрошенных экспертов указали на необходимость установления цели сбыта. Законодатель, определяя преступность приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений и фонограмм использует избыточное количество признаков: деяние должно быть совершено в крупном (особо крупном) размере и в целях сбыта. Между тем указание на цель сбыта в данном случае излишне: наличие признака крупного (особо крупного) размера деяния уже предполагают умысел на распространение.
4. Следующее новационное предложение по совершенствованию законодательства связано с тем, что не все потребители контрафактной продукции приобретают ее сознательно. При существующей «лавине» подделок граждане могут невольно стать нарушителями закона, приобретая нелицензионную продукцию, выдаваемую за лицензионную; ориентироваться они способны, в основном по цене и внешнему виду. Проблема здесь в том, что нередко пиратскую продукцию продают сегодня по цене лицензионной. При этом и по качеству упаковки, и по качеству записи зачастую нет никакой разницы. Очевидным является тот факт, что при прочих равных условиях потребители предпочли бы легальный товар пиратскому, что увеличивает тяжесть совершаемого преступления. Поэтому предлагается дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ пунктом следующего содержания: «д) те же действия, сопряженные с обманом потребителей».
5. Глобализация телекоммуникационных сетей имеет очевидную тенденцию к дальнейшему расширению и становится привычным атрибутом современной жизни. Однако современный Интернет все активнее используется как для получения контрафактной продукции, так и для ее распространения. Интернет стал одним из важнейших звеньев операций с «пиратскими» экземплярами аудиовизуальных произведений и фонограмм.
Масштаб нарушений прав интеллектуальной собственности в нашей стране позволяет вести речь о большом секторе «теневой» экономики, в деятельности которой задействованы миллионы людей, среди которых производители, продавцы, а также потребители контрафактной продукцииИзменения уголовного законодательства должны происходить в сторону ужесточения ответственности за совершение преступлений с использованием наиболее глобальной из телекоммуникационных сетей - сети Интернет. Назревшие поправки объясняются гипертрофированным характером общественной опасности таких преступлений, который заключается в следующем:
а) В значительных масштабах нарушений прав и интересов правообладателей. Пиратское копирование и фальсификация товаров стали еще доступнее с применением компьютерной техники и Интернет. Примерно каждый 3 контрафактный экземпляр произведения или фонограммы получен через Интернет. Отсутствие в виртуальном пространстве территориальных границ, наличие многочисленных способов анонимного размещения информации, а также широкая аудитория пользователей и возможности электронной торговли обусловили интерес к глобальной сети представителей контрафактного аудио-, видеобизнеса.
б) С течением времени, с неизбежным увеличением количества активных пользователей ЭВМ, Интернет и других аналогичных сетей обычные способы обмена цифровой информацией на физических носителях отойдут на второй план, в то же время файлообмен с использованием электронных сетей из-за своего удобства неизбежно будет доминировать. По данным BostonConsultingGroupроссийский рынок информационных технологий и телекоммуникаций имеет тенденцию к ежегодному росту на 15-18%, а рынок Интернет до - 50%;
в) С преступностью в телекоммуникационной сети невозможно бороться обычными методами, привычными для отечественных правоохранительных органов (проведение рейдов, «точечных» проверок и т.д.). Техника совершения подобных преступлений значительно усложнилась, преступники тщательно конспирируют свою деятельность. При регистрации доменов и создании веб-сайтов наиболее часто применяются следующие способы электронной конспирации:
- предоставление заведомо неверных регистрационных данных;
- использование данных подставных лиц;
- использование похищенных реквизитов доступа в сеть Интернет;
- переадресация обращений пользователей;
- периодическая смена места хостинга (физического размещения) ресурса.
Оплата за посещение, просмотр и копирование ресурсов осуществляется через электронные платежные системы путем перевода денежных средств на указанные банковские счета. Эти счета открываются анонимно или через подставных лиц с использованием технологий сети Интернет.
Анализ практики борьбы с виртуальными преступлениями показывает, что во многих случаях их успешное раскрытие обусловливается оперативным выявлением преступника по следам, оставленным в Интернете. Сделать это весьма сложно из-за слишком малого количества оставляемых им следов, в отличие от реального мира, где следов содеянного остается значительно больше. Чаще всего виновный действует через один или несколько подставных компьютеров, что затрудняет его идентификацию и выявление.
Указанные особенности существенным образом затрудняют документирование а, в дальнейшем, и расследование уголовных дел данной категории.
г) Интернет способствует распространению аудио -, видеоконтрафакта в огромных масштабах при минимальных затратах и рисках. Механизм преступной деятельности практически не предусматривает физического контакта соучастников друг с другом и с клиентами.
д) Интернет открывает широкие возможности для транснациональной преступности, что, в свою очередь, вызывает особые трудности по идентификации злоумышленников и привлечению их к ответственности. Так, например, в феврале 2008 г. вынесен приговор в отношении представителей глубоко законспирированной международной преступной группы из пяти человек.
Организатор группы, гражданин России, установил связь через Интернет с гражданами Украины и Германии, индивидуально распространявшими контрафактные аудиовизуальные произведения и фонограммы в сети Интернет. На имеющихся в распоряжении преступной группы сайтах размещались аудио-, видеоматериалы, получаемые через сеть Интернет. В целях сокрытия следов криминальной деятельности, для работы в Интернет злоумышленники использовали похищенные у легальных пользователей реквизиты доступа и регистрировали сайты на подставных лиц. Так, с помощью вредоносной программы типа «троянский конь», были похищены реквизиты с компьютеров гражданина, на имя которого впоследствии был зарегистрирован один из сайтов, используемый для распространения контрафактной продукции[85].
Противодействию транснациональной преступной деятельности в сфере оборота конрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм не способствует также различный подход государств к решению смежных организационных вопросов. Об этой проблеме в своем выступлении на «круглом столе» по проблемам прав интеллектуальной собственности в российской музыкальной индустрии заявил Герман Греф: «Особенно сложно закрывать сайты, которые зарегистрированы не в России, а на Западе, в тех же США. И когда американские коллеги говорят нам: боритесь с контрафактом, то мы им говорим - закрывайте сайты, которые регистрируете в Америке»[86].
е) Граждане России не считают копирование нелицензионного контента из Интернета серьезным проступком.
Изложенное позволяет сделать вывод о повышенной общественной опасности использования Интернет при совершении преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. На этом основании мы предлагаем дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ соответствующим пунктом, отягчающим ответственность за совершение преступления с использованием Интернет.
6. Преступления, предусмотренные чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ посягают, как на личные неимущественные, так и на имущественные права. Если при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ виновный стремится нарушить именно право автора на имя (неимущественное право), то при совершении посягательств, предусмотренных в чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, умыслом субъекта охватывается нарушение имущественных прав правообладателя, которыми могут быть не только физические, но и юридические лица.