Подчиняя вторичные производства основному, Конвенция обеспечивает тем самым координацию между ними. При этом вторичное производство не является специальным типом производства, а представляет собой обычное производство по делу о банкротстве, к которому применяется национальное законодательство о банкротстве, если иное не установлено Конвенцией.
Таким образом, применимым правом в производствах о несостоятельности является право государства, возбудившего соответствующее производство (национальное право). При этом активы должника, находящиеся за пределами государства, в котором возбуждено производство, этим производством не затрагиваются. Конвенция 1995 г., в отличии от Конвенции 1990 г., допускает во вторичное производство лишь тех кредиторов, чьи требования признаны в основном производстве. В каждом вторичном производстве вся конкурсная масса распределяется в очередности, предусмотренной национальным законодательством. Оставшееся имущество (обычно его не остается) передается в конкурсную массу основного производства.
В Конвенции 1995 г. используется подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры банкротства начинаются как ликвидационные (конкурсное производство), а затем в зависимости от обстоятельств дела могут трансформироваться в реабилитационные процедуры либо может быть заключено мировое соглашение. Применение такой схемы (особенно обязательное требование для вторичных производств – быть ликвидационными) связано с желанием разработчиков не допустить конкуренции прореабилитационных национальных законодательств с прокредиторскими.
Конвенция 1995 г. в силу не вступила. Для этого необходимо, чтобы все государства – члены ЕС подтвердили свое участие в Конвенции. К настоящему времени свое участие в Конвенции подтвердили все, кроме Англии.
Проект Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный комитетом J(Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995), также построен на идее комбинированного подхода к использованию методов единого и параллельных производств. Согласно проекта, центральный форум, юрисдикция которого определяется местом ведения основной деятельности должника, призван координировать сбор и управление активами несостоятельного должника. В рамках параллельных (вторичных) производств по правилам национального законодательства о банкротстве удовлетворяются только требования кредиторов, обеспеченные залогом имущества должника, и иные приоритетные требования. Оставшиеся активы должника переводятся в центральный форум. Обычные (не приоритетные) кредиторы должны заявлять свои требования к должнику в центральном форуме. Производство в центральном форуме, очевидно, осуществляется по правилам государства центрального форума и признается во всех договаривающихся государствах.
Существующие международно-правовые акты образуют несколько моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, которые могут быть охарактеризованы по двум параметрам: по территориальному охвату и по юридической силе акта, образующего модель правового регулирования. Так, выделяется пять региональных, несколько моделей, предусмотренных двусторонними договорами, и одну универсальную модель рекомендательного характера (или типовую модель).
Под региональной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности понимается та, которая создана международным договором, объединившим несколько (все) государств одного региона, либо актом рекомендательного характера, имеющим значение для данного региона.
Первую региональную модель формируют Договоры Монтевидео 1889 и 1940 гг., связывающие ряд южно-африканских государств.
Вторая региональная модель формируется известным Кодексом Бустаманте 1928 г., IX глава которого посвящена вопросам разрешения коллизий при трансграничной несостоятельности.
Третья региональная модель создана в рамках так называемой Северной конвенции – Конвенции, касающейся банкротства, от 7 ноября 1933 г. с поправками 1977 и 1982 гг., связавшей Данию, Финляндию, Исландию, Норвегию и Швецию. Четвертая региональная модель основывается на Унифицированном акте стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников 1998 г. Пятая региональная модель связывает государства-участники НАФТА, ее основой являются Общие принципы сотрудничества при трансграничной несостоятельности для государств-участниц НАФТА, а также Проект о трансграничной несостоятельности, подготовленные Американским институтом права (American Law Institute – ALI).
Ряд моделей правового регулирования сформирован двусторонними международными договорами, такими как международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. (известен как германо-австрийский договор), Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, от 16 июля 1969 г. и дополнительный протокол к ней от 13 июня 1973 г. (известна как бельгийско-австрийское соглашение) и др.
Универсальная модель правового регулирования трансграничной несостоятельности рекомендательного характера (или типовая модель) представляет собой модель, заложенную в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.
Типовой закон о трансграничной несостоятельности был подготовлен ЮНСИТРАЛ в тесном сотрудничестве с Международной ассоциацией специалистов по вопросам несостоятельности (ИНСОЛ) в 1997 г. и рекомендован государствам для его инкорпорации в национальные законодательства (резолюция 52/158 Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г.).
Типовой закон имеет достаточно узкую направленность, он рассчитан на ситуации, когда большинство кредиторов находится в одном государстве, а активы распределены в нескольких. При равномерном же распределении активов и кредиторов в нескольких странах, закон способен регулировать в основном лишь информационный обмен между судами и компетентными органами, а также предоставление информации иностранным кредиторам.
По Типовому закону производство по делу о банкротстве считается основным, если оно было инициировано в государстве, где должник имеет центр деловой активности. Это положение закона, а также положения о признании полномочий иностранного представителя или о судебной помощи, свидетельствуют об использовании в законе метода единого производства. Однако, в первую очередь, Типовой закон основывается все же на методе параллельных производств. Параллельное производство может быть возбуждено в другом государстве, если там находятся активы должника.
По закону все кредиторы имеют право участвовать в иностранных производствах, они должны быть проинформированы о таких производствах. В законе предусмотрен прямой доступ для иностранных представителей в суды государств – участников, то есть в таких случаях не требуется составления судебных поручений или обращения к дипломатической (консульской) связи, которые обычно используются в подобных случаях.
Типовой закон до сих пор не вступил в силу, хотя многие страны (в основном страны системы общего права) такую возможность рассматривают.
В рамках европейского правового регулирования создана так называемая европейская модель правового регулирования несостоятельности, основанная на Регламенте ЕС 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности.
Все из вышеприведенных международно-правовых моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности, а также европейская модель основываются на доктрине основного производства (модифицированного универсализма), что подтверждает сформулированный тезис о перспективности концепции модифицированного универсализма для реализации в рамках актов унификации как посредством международного договора, так и посредством частноправовой унификации (в актах рекомендательного характера), а также посредством наднациональных актов в интеграционных образованиях, в том числе и в ЕС.
На основе обобщения положений нормативно-правовых актов можно выделить следующие критерии разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о трансграничной несостоятельности юридических лиц:
1) государство места нахождения зарегистрированного офиса – как правило, государство регистрации юридического лица;
2) государство, где находится центральный орган управления должника – юридического лица;
3) государство, где расположено «коммерческое предприятие» должника («place of business»);
4) государство «коммерческого домицилия лица» или места основного ведения бизнеса;
5) государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника;
6) государство места нахождения независимого коммерческого истеблишмента (establishment) должника (в переводах на русский язык известного как «предприятие»);
7) государство, в котором расположен центр основных интересов должника (center of main interests of the debtor).
трансграничная несостоятельность должник кредитор
Регламент Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000 от 29 мая 2000 г. регулирует отношения трансграничного банкротства. При этом предусмотренная процедура применяется только к тем должникам, основное местонахождения которых находится на территории ЕС. Регламент предусматривает конкретные правила в отношении подведомственности дел о банкротстве, подлежащего применению права, признания решений иностранных судов. Кроме того, Регламент содержит правила по координации мер, принимаемых в отношении имущества должника, находящегося на территории другого государства.