Кроме вышеуказанных обстоятельств для наложения взыскания па недвижимое имущество, являющееся предметом залога, необходимо решение суда или нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Если же предмет залога - движимое имущество, порядок обращения взыскания на него стороны могут установить своим договором С условием о залоге или отдельным договором о залоге.
Независимо от вида имущества решение суда об обращении взыскания на заложенное имущество обязательно в следующих случаях:
1) для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Следует учесть, что после обращения взыскания на заложенное имущество оно не переходит в собственность залогодержателя, а реализуется им с публичных торгов, причем начальная цена устанавливается судом (в случае обращения в суд) или соглашением сторон. После реализации из вырученной суммы удовлетворяются требования кредитора-залогодержателя.
Согласно ст.359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержание - это единственный способ обеспечения обязательства, воспользоваться которым можно, ссылаясь лишь на закон. Таким образом, применить удержание к должнику кредитор может даже в том случае, если такой способ обеспечения обязательства не оговорен ими в договоре.
Однако в случае с договором купли-продажи применение удержания не всегда оправданно. С одной стороны, отказ от передачи товаров продавцом покупателю, не произведшему в срок предварительную оплату указанных товаров, подходит под формулировку п.1 ст.359 ГК РФ. А с другой стороны, есть ст.360 ГК РФ, в которой сказано, что требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Это, в свою очередь, означает, что товар должен быть продан продавцом на открытых торгах, что зачастую выглядит просто абсурдно. В большинстве случаев продавцу будет гораздо легче расторгнуть договор ввиду неисполнения покупателем своей обязанности по оплате товаров.
Очень часто к удержанию прибегают комиссионеры, агенты, подрядчики.
Обязанность поручителя отвечать за исполнение должником его обязательств возникает после заключения договора поручительства между поручителем и кредитором. Договор поручительства составляется в письменной форме и должен содержать указание на обязательство, за неисполнение которого должником несет ответственность поручитель. Условие, в соответствии с которым поручитель отвечает за любое обязательство, является недействительным.
Согласно п.1 ст.363 ГК РФ поручитель несет с должником солидарную ответственность, но закон или договор могут предусматривать и субсидиарную ответственность.
Солидарная ответственность означает, что кредитор может потребовать исполнения обязательства как от должника, так и от поручителя, причем как целиком, так и частично. При субсидиарной ответственности кредитор сначала обязан потребовать исполнения от должника, а уж потом обращаться за неисполненной частью к поручителю. В обоих этих случаях поручитель, исполнивший обязанность должника, становится в части исполненного обязательства его новым кредитором.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Должник в случае исполнения им своего обязательства обязан немедленно известить об этом поручителя, так как последний может также исполнить это обязательство и предъявить регрессное требование к должнику либо взыскать с кредитора неосновательно полученное. У должника при этом выбора нет, он может только взыскать с кредитора неосновательно полученное.
В статье 367 ГК РФ дан полный список обстоятельств, с наступлением которых прекращается поручительство:
1) прекращение обеспеченного им обязательства;
2) изменение этого обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
3) перевод долга на другое лицо по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда же срок исполнения основного обязательства определен моментом востребования или не указан и не может быть определен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ).
Банковская гарантия выдается на возмездной и безвозвратной основе. Возмездность означает, что принципал должен уплатить гаранту за выдачу банковской гарантии вознаграждение, а безвозвратность - то, что она не может быть отозвана гарантом. Правда, в отношении последнего правила ст.371 ГК РФ допускает установление иного в самой банковской гарантии. Отличительным признаком данного способа обеспечения обязательства является также то, что в отношении него бенефициаром не может быть произведена уступка права требования, как, например, в случае с залогом или поручительством.
В отличие от поручительства, по которому поручитель обязуется исполнить за должника его обязательство, по банковской гарантии гарант обязан уплатить денежную сумму. Денежная сумма подлежит уплате по письменному требованию бенефициара, к которому должны быть приложены указанные в гарантии документы. В требовании бенефициара или приложении к нему должно быть обязательно указано, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, в отношении которого выдана банковская гарантия. Еще одним обязательным условием, относящимся к требованию, является то, что оно должно быть представлено гаранту до окончания срока, на который выдана гарантия.
Получив требование, гарант должен немедленно уведомить об этом принципала и передать ему копии самого требования и всех прилагаемых к нему документов. После этого в разумный срок он обязан требование бенефициара рассмотреть и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. В ГК РФ не дается определения понятиям "разумный срок" и "разумная заботливость". Так что в случае необходимости суд будет устанавливать, рассмотрел ли гарант требование в разумный срок и проявил ли он при этом разумную заботливость, исходя из конкретных обстоятельств дела.
Например, время доставки почтового сообщения - 2 недели. И хотя возможно уведомить контрагента через почту в более короткий срок, разумным сроком будет 2 недели.
Лицам, обеспечивающим свои обязательства банковской гарантией, следует учесть, что гарант обязан удовлетворить требования бенефициара по ней независимо от того, исполнил или нет принципал свою обязанность по обеспечиваемому гарантией обязательству возможность отказа гаранта предусмотрена только в случаях, когда требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям этой гарантии или представлены гаранту по окончании срока действия гарантии.
Кроме вышеперечисленных случаев, когда гарант имеет право отдать бенефициару в удовлетворении его требований, он имеет право делать это в случаях, когда его обязательство перед бенефициаром гарантии прекращается:
уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.