В таких условиях представляется неоправданным ограничение прав защиты в процессе доказывания путем излишней детальной регламентации средств и способов реализации ею своих функций, поскольку это может привести к нарушению равновесия положения сторон. Принцип состязательности в некоторых случаях может применяться судом при разрешении проблемных ситуаций в качестве общего регулятора процессуальных правоотношений. Детальная же регламентация полномочий участников процесса способна породить трудноразрешимые правовые коллизии в его реализации. В связи с этим каждый такой случай, тем более связанный с ущемлением положения стороны защиты, требует осмысления и исследования для предотвращения вероятных негативных последствий.
Такая правовая регламентация правомочий участников процесса со стороны защиты сужала и процессуальное, и криминалистическое содержание функции данной стороны. Закон допускал возможность предъявления доказательства защиты лишь в определенный момент судопроизводства, а не тогда, когда, по мнению стороны, его представление полезнее для достижения целей. С одной стороны, обеспечилось право выбора способа защиты, в том числе такого, как отказ от дачи показаний, с другой — реализация этого права на досудебных стадиях могла обернуться отказом в проверке заявления об алиби в судебном разбирательстве. Имелся и некоторый элемент нехарактерного для состязательного процесса формального подхода со стороны законодателя к оценке доказательства, подтверждающего алиби. Это касалось его относимости и допустимости: если доказательство алиби заявлено, по мнению законодателя, своевременно, оно относимо и допустимо, если позднее указанной стадии — его оценка должна быть противоположной. Оценка доказательств алиби как важнейших для решения вопроса о виновности не может зависеть от времени его представления.
По общему правилу, для состязательности характерен такой элемент, как активная деятельность сторон в процессе доказывания, и именно их целеустремленная позиция является основой движения процесса. Можно согласиться с мнением В. Г. Ульянова, что интенсивность защиты зависит от интенсивности обвинения, а тактика сторон взаимосвязана. Вместе с тем особенностью реализации деятельности является то, что степень ее активности определяется не только степенью активности обвинения, но и тем, действительно ли подсудимым совершено инкриминируемое деяние. Если это так, то защита независимо от активности обвинения может по тактическим соображениям вестись пассивным способом, что является средством, не запрещенным законом. В некоторых ситуациях выгоднее избирать именно такие способы осуществления защиты, как отказ от дачи показаний, который закреплен легально, и неиспользование защитником предоставленных ему для осуществления функции средств (например, отказ от права допроса свидетелей), что допустимо в рамках действующего законодательства. Оба способа являются пассивными и имеют особое значение с позиции интересов защиты в уголовном процессе. Полномочия суда в исследовании и получении доказательств ограничены рамками закона, лишающего его возможности оказать помощь государственному обвинителю в случае некачественного поддержания им обвинения, что позволяет защите в условиях состязательности, используя этот тактический прием, добиваться необходимого ей результата по делу — неполноты судебного следствия, влекущей уменьшение степени доказанности обвинения, что, в свою очередь, влияет на окончательное решение суда, вплоть до постановления оправдательного приговора.
При оценке пассивности защиты с позиции интересов суда (под интересом понимается его обязанность вынести законное и обоснованное решение) данный тактический прием лишь на первый взгляд кажется удобным для судебного следствия: защита не «заставляет» принимать процессуальные решения, направленные на получение дополнительных доказательств, не «усложняет» процесс их оценки. В то же время, как свидетельствует практика, при глубоком осознании существа этого приема, особенно по объемным делам, он оказывается чрезвычайно коварным, ибо лишает сторону обвинения необходимости активно работать, а у суда может сформировать ошибочную оценку доказательств. Суд в условиях состязательности и ограничения законом его полномочий в исследовании обстоятельств заинтересован в максимальном проявлении активности обеими сторонами, что для него является гарантией объективного приговора, вынесенного на основе всесторонне исследованных обстоятельств. Но с позиции защиты в условиях состязательности тезис об активности сторон не является обязательным элементом деятельности, а выбор пассивного поведения обязывает обвинение максимально восполнять данную пассивность, в ином случае суд лишается возможности постановить приговор на полно и всесторонне исследованных обстоятельствах дела. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что для отечественного уголовного процесса является неприемлемой позиция исследователей статуса защитника в немецком уголовном процессе о его роли как органа уголовного судопроизводства, действующего сообща с прокуратурой и судом в целях достижения истины по делу. Прав М. А. Козлов в том, что «обязанность участвовать в отыскании истины может означать также обязанность в отыскании истины во вред своему подзащитному».
Закон не устанавливает ответственности за неквалифицированную юридическую помощь. Суд по своей инициативе при отсутствии ходатайства об этом подсудимого, как правило, не вправе произвести замену защитника (кроме как в случае нарушения им порядка судебного заседания), выбор и назначение которого определяются с учетом желания подсудимого, равно как и не может не согласиться с отказом подсудимого от защитника (кроме случаев, указанных в законе). Также суд не вправе отказать в допуске в качестве защитника близкого родственника или иного лица, за исключением случая, когда такому лицу по его моральным качествам невозможно доверить выполнение данной функции.
По мнению автора, не может являться достаточной гарантией права на качественную защиту и такая предлагаемая А. М. Козловым мера, как разъяснение судьей подсудимому перед принятием решения о допуске в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не имеющего достаточных навыков ведения защиты, последствий, которые могут наступить в случае осуществления защиты таким лицо. Во-первых, непонятно, какие последствия необходимо разъяснять в данной ситуации; во-вторых, это не решит проблемы возможной некачественной защиты. Поэтому в условиях существующего правового регулирования остается лишь один способ выполнения назначения уголовного процесса — это совершение судом (по своей инициативе или государственного обвинителя) действий в интересах подсудимого. Окончательной оценкой достаточности восполнения реализации функции будет являться решение по делу: постановлен обвинительный приговор, следовательно право на защиту обеспечено надлежаще; вынесение решения с отрицательными выводами о виновности может означать, что восполнение некачественной защиты не произошло [5].
Аналогичный подход к разрешению данной ситуации существует и в традиционно состязательном английском судопроизводстве. Королевский барристер Д. Л. Панк писал, что судья не должен вмешиваться в процесс доказывания сторонами виновности или невиновности подсудимого, но когда речь заходит о ситуациях, когда у подсудимого нет защитника или он профессионально слаб, то подсудимый проводит защиту сам с должной помощью судьи. Это свидетельствует о том, что при любом типе процесса судье никогда не зазорно оказать содействие слабой стороне [10].
При новом судебном рассмотрении дела адвокат участвует на общих основаниях.
В практике любого защитника бывают такие ситуации, когда трудно не только объяснить, почему совершено преступление, но даже найти какие-либо смягчающие виновность подзащитного обстоятельства. В таких ситуациях эффективен следующий тактический прием: в своей речи защитник обращает внимание на несовершенство законодательства, выводит прямую связь между совершенным деянием и недостатками правового воспитания, криминализацией общества, которая выражается в массовой безработице, резком контрасте между роскошью бизнес-элиты и бедностью значительной части населения, засилии на экранах телевидения и в кинотеатрах фильмов низкого качества с большим количеством сцен насилия и т.д. Полагаем, что применение данного тактического приема не вызовет негативного восприятия речи защитника и поможет установить контакт с аудиторией. Возможно использование тактического приема, основанного на парадоксе: свою речь защитник начинает с того, что он заявляет о своем согласии с мнением государственного обвинителя о юридической квалификации и даже с его требованием сурового наказания для виновных. Но на этом совпадение заканчивается, так как защитник считает, что наказаны должны быть действительно виновные, а не те, кого виновными назначило следствие, немало не смущаясь тем, что представленные и исследованные судом доказательства этого не подтверждают. В данном приеме используется парадокс: - от защитника ожидали одно, услышали другое. Бесспорность же обоих тезисов - преступники должны быть наказаны; наказаны должны быть только виновные - обеспечит с самого начала внутреннее согласие слушателей с защитником Следующий тактический прием, эффективный для судебных прений, заключается в выражении "Одна картинка стоит тысячи слов". Адвокат в своей речи, анализируя собранные следователем, и представленные прокурором доказательства, опровергает их с помощью демонстрации схем, графиков, фотографий, иных вещественных доказательств.
Речь защитника, произнесенная в ходе судебных прений, будет сведена на нет, если не будет достойного финала. Необходимо, чтобы заключительная часть речи была наиболее эффективной частью выступления защитника в прениях.