Следует, однако, обратить внимание на то, что представление предметов и документов (доказательств) по первоначальному замыслу законодателя имеет совершенно иной смысл, нежели получение их от органа государства, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Ст. 70 УПК предусматривает ситуации, когда доказательства представляют либо субъекты уголовного судопроизводства, реализуя свои права на участие в доказывании, либо граждане, должностные лица, выполняя свой моральный долг содействовать борьбе с преступностью, в чьих руках представляемые органу предварительного расследования предметы и документы оказались случайно и уже отторгнутыми от места их первоначального нахождения.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативные работники осуществляют оперативно - розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших и др.
И хотя эта деятельность осуществляется не только по собственной инициативе оперативно-розыскных подразделений, но и по заданию органа предварительного расследования и т.д. (п. 2 ч.1 ст. 14 указанного закона), складывается положение, при котором два уполномоченных государственных органа параллельно осуществляют целенаправленную деятельность, ориентированную на решение общих в своей основе задач.
Однако правовая природа представления предметов и документов (доказательств) оперативно-розыскным органом является совершенно иной, нежели при представлении их участниками процесса, гражданами и должностными лицами. Она определяется тем, что оперативно-розыскные органы, осуществляя возложенную на них государством функцию по борьбе с преступностью, обязаны представлять доказательства органам, ведущим производство по делу, в то время как в ст. 70 УПК речь идет о праве представления доказательств.
Общим в этих случаях является лишь то, что фактически представляются не доказательства, а предметы и документы, которым еще предстоит получить статус доказательств. В полном соответствии с этим положением УПК находится содержание ч. 2-3 ст.11 данного закона, где предусматривается, что одной из форм реализации результатов оперативно-розыскной деятельности является представление их в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Такое представление производится на основе постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Само по себе постановление не предопределяет введение оперативно-розыскных материалов в систему доказательств. Вопрос о принятии данных материалов должен решаться следователем, прокурором и судом, которые могут вынести постановление (определение) об отказе в приобщении оперативно-розыскных материалов, если установят, что они не относятся к делу или не удовлетворяют требованиям допустимости.
Из сказанного следует, что норма о представлении доказательств (ч.2 ст. 70 УПК) требует дополнения, закрепляющего обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представить органу предварительного следствия, прокурору, суду находящиеся в их распоряжении оперативные материалы, имеющие доказательственное значение, по чьей бы инициативе они не происходили, при условии, если это не нарушит правила конспирации.
В научной печати и ранее выдвигалось и обосновывалось предложение о дополнении ст. 69 УПК об источниках доказательств прямыми указаниями на то, что материальные объекты, полученные с применением научно-технических средств (фотографии, киноленты, видеозаписи и фонограммы), в качестве источников доказательств допускаются в уголовном процессе на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств, а уже упоминавшуюся ст. 70 УПК, посвященную собиранию, истребованию и представлению доказательств, предлагалось дополнить следующим правилом: «Сведения, предметы и документы, полученные при применении оперативно-розыскных мер, в том числе сиспользованием научно-технических средств, могут быть представлены для приобщения к уголовному делу на общих основаниях, при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны лицу проводящему расследование, прокурору и суду». [8]
Несмотря на то, что вопрос о представлении материалов, добытых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, как это уже упоминалось, решен в вышеуказанном законе, эти предложения не утратили своей актуальности, поскольку они имеют уголовно-процессуальную природу и, следовательно, место им в УПК, которым руководствуются органы дознания, следователи, прокуроры и судьи. Их следовало бы максимально учесть при разработке УПК.
В развитие вышеупомянутого предложения по совершенствованию УПК авторы выдвигают и обосновывают также идею о том, что в определенных случаях в качестве судебного доказательства могут быть использованы добытые негласным оперативно-розыскным путем материалы, источник получения которых, по соображениям конспирации, не указан и не может быть указан. По мнению авторов, такое возможно при одном непременном условии: когда источник и способ получения соответствующего предмета и документа не имеют значения для оценки доказательства, относимости и допустимости информации, которую он несет.
Это предложение, на первый взгляд, представляется особенно острым не только с правовых, но и с нравственных позиций, поскольку входит в противоречие с моральными постулатами, вроде: «Суд должен знать все», и не может принимать в качестве источника доказательств материалы, происхождение которых «затемнено» и уводит в недра негласной деятельности оперативно-розыскных спецслужб. В действительности же здесь нет нравственной коллизии. Суд не должен знать все, он должен знать только то и постольку, поскольку это необходимо для установления истины по делу, а объем этой истины предопределен строжайшими рамками предмета доказывания и интересами проверки достоверности отдельных доказательств и их совокупности. Если орган дознания, следователь, прокурор и суд по уголовному делу, находящемуся в производстве, используют свои правомочия и процессуальные средства для исследования обстоятельств, не входящих в предмет доказывания, получается, что эта деятельность не только бесполезна, но и вредна, поскольку загромождает уголовное дело лишней информацией.
Поэтому проблема, о которой идет речь, сводится, в сущности, к вопросу о том, возможны ли в принципе и существуют ли в реальности такие ситуации, когда источник информации, полученной в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, полностью безразличен с точки зрения ее достоверности. [9]
Практика положительно отвечает на этот вопрос. Фотоснимок, изображающий определенную сцену, действие и участников этого действия, в определенных случаях ценен сам по себе, независимо от того, кто и при каких обстоятельствах его сделал.
В следственной практике имел место случай, когда обвиняемый и свидетель утверждали, что не были знакомы. Однако оперативно-розыскными службами следователю были представлены фотоснимки, подтверждающие обратное, что впоследствии подтвердилось и другими фактическими данными. Такой фотоснимок при необходимости может быть подвергнут осмотру, служить объектом опознания и экспертного исследования. Изображение, которое он несет, может не содержать ответов на многие вопросы, подлежащуе доказыванию (например, относительно времени, места преступления и др.). И все же, если изображение сцены и ее участников имеет значение для установления истины по уголовному делу, то для использования такого материального объекта в качестве вещественного доказательства по уголовному делу нет никаких препятствий.
Во всех иных случаях, как справедливо отмечалось в научной литературе, необходимо, чтобы субъекту уголовно-процессуального доказывания было известно, с помощью каких технических средств, когда, в каком порядке и при каких условиях были получены результаты оперативно-розыскной деятельности, используемые в процессе доказывания.
Такое утверждение основывается на том, что известность характеристик технических средств, порядка и условий их использования в ходе оперативно-розыскных мероприятий становится одной из важных гарантий установления объективных связей фотоснимков, копий и т.д. с обстоятельствами и фактами, подлежащими доказыванию.
Отсутствие указанных данных не позволит проверить в процессе доказывания происхождения предметов, а следовательно, и установить относимость производных вещественных доказательств. В связи с этим предлагалось дополнить ФЗ об ОРД нормой о порядке оформления результатов оперативно-розыскной деятельности, представляемых липу или органу, в производстве которого находится уголовное дело, для использования в уголовно-процессуальном доказывании. Данное предложение имеет практическое значение и может быть поддержано, однако при том условии, что ему должна корреспондировать соответствующая норма в УПК, предусматривающая порядок и условия использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
Кроме оперативных материалов, являющихся результатами оперативной фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, могут быть представлены и документы, полученные в процессе оперативно-розыскной деятельности: акты (протоколы) проведения оперативно-розыскных мероприятий, к которым могут быть приложены копии накладных, отражающих движение материальных ценностей, ставших предметом преступных посягательств, ксерокопии почтовых отправлений, справки о производстве специальных исследований и т.д.