346 Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae, Teubner, 1886. — S. 123: «ea guidem guae coemptionem facit non deducitur in servilem соndictionem». Негативна форма цього виразу показує, що з зовнішнього боку, формально, дружина знаходилась в становищі прислуги, рабині. — В єгипетському праві в акті самопродажу дружина перебуває у становищі рабині, служанки також формально.
347 Правда, в договорі самопродажу дружина не називається nebtра, тобто, господарка, господиня дому, але із його змісту ясно, що лише продавець самої себе є єдиною дружиною покупця-чоловіка, а діти її — його дітьми. В договорах, що встановлюють шлюб посередністю сплати з боку нареченого вена дівоцтва своїй нареченій, виразно говориться, що жінка береться за дружину, а діти її, або старший син її, є наступниками всього майна чоловіка. У шлюбних угодах, які здійснюються при посередництві жреця Аммона, нареченого питали про його бажання перенести.
348 В Римі у формулі, яка вживається при уявному продажу чи самопродажу жінки в якості дружини, ставилося також питання нареченій: чи бажає вона бути матір’ю сімейства ?
349 Так було в невільному шлюбі (сum mаnu), який встановлювався в Римі шляхом соеmptiо. Хоча дружина і займала в сім’ї чоловіка положення дочки (Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. — Lipsiae: Teubner, 1886. — S. 114), але це, по-перше, стосувалось спадкових прав дружини і підопічного її стану після смерті чоловіка, по-друге, і діти знаходились під владою батька. Rеin D. Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. — Leipzig‚ 1858. — S. 496 Аnm. 2. не припускає тотожності батьківської влади і права власності. Тим не менше, Rеin D. прирівнює батьківську владу за її суворості, строгості до влади власника.
350 Шляхом соеmрtio встановлювався шлюб сum manu, тобто невільний шлюб. Знаходячись же в невільному шлюбі, дружина нічого не могла мати і набувати для себе. Все, що вона мала і набувала, належало її чоловіку або його домовладиці.
351 На цю ж згоду, як основу придбання майна дружини з боку чоловіка, вказує єгипетська форма: я тобі даю все, чим володію і т.ін.— Разом з тим, у вищенаведених словах Гая ми знаходимо вказівку на пізнє походження форми шлюбу шляхом удаваної купівлі-продажу (negue lеge tаbulаrum) і на походження її договірним шляхом, шляхом звичаю. — Єгипетська форма укладання шлюбу посередністю уявного продажу дійшла до нас також із порівняно пізнішого часу. Почесне положення дружини в сім’ї чоловіка як матері сімейства (materfamilias), господині дому (nebtpa), могло виникнути, звичайно, на грунті договору. Можливо, у зв’язку з поліпшенням положення заміжньої жінки шляхом договору пояснюється заперечення за жінкою, яка взяла шлюб посередністю соnfarreatio і usus, названий «mаtеrfаmilias». Виникає питання, як узгодити становище заміжньої римлянки одночасно в якості «матері сім’ї» і «дочки чоловіка»? Чіларж К.Ф. вважає, що назва дружини «materfamilias» имело лишь нравственное значение; юридически же жена була «дочкою чоловіка» (Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права / Пер. под ред В.А. Юшкевича. Изд. 2-е. — М.‚ 1906. — С. 279). Ми думаємо, однак, що таке пояснення Чіларжа К.Ф. не зовсім правильне. Назва дружини «матір’ю сімейства» має юридичне значення, і, ймовірно, — те, яке виявляється більш ясно в єгипетському шлюбному контракті. Визнання дружини «господинею дому» означає там визнання її дітей дітьми чоловіка і її самої — єдиною дружиною чоловіка. Становище дружини в якості дочки стосується переважно визначення її спадкового права і опіки над нею.
352 Ми бачили вище, що в стародавньому Єгипті збереглись деякі вказівки на дійсну купівлю дружини. Правда, цих вказівок занадто мало, щоб можна було, на їх підставі, наважитися зробити який — небудь більш — менш надійний висновок. Разом з тим, залишається відкритим питання про походження уявного продажу. Те саме, на жаль, доводиться повторити і стосовно Риму.
353 Розвиток фіванського контракту здійснилось в епоху Птоломеїв; однак, по-ходження його слід віднести до більш древнього часу: пор.: шлюбний контракт часів Дарія: Цей шлюбний запис знаходиться в тісному зв’язку з продажем жінки самої себе чоловіку з метою встановлення шлюбу. Так, 1) якщо в договорі самопродажу жінки чоловік купував собі дружину, то тут, згідно з цим записом, чоловік купував собі владу над жінкою, як над дружиною; 2) як в акті самопродажу, так і в даному шлюбному запису перераховуються обов’язки дружини. Але між обома актами помічається уже і суттєва різниця: в договорі самопродажу жінки її майно, як і вона сама і діти, переходить до чоловіка, ніби — то у власність; у даному ж шлюбному запису дружина зберігає за собою майно. Отже, в першому випадку ми маємо невільний шлюб, у другому — шлюб уже вільний, хоча ще і у формі невільного шлюбу, що здійснюється шляхом купівлі влади над дружиною. Пор.: Revillout р.1001; Voisin, р. 171. Weber, S. 99 und 100 Аnm. 2. З плином часу, вільний шлюб часів Дарія робить все більші і більші завоювання в житті, поки не виробився особливий Фіванський контракт. Фіванський контракт, залишаючись по формі тотожнім з контрактом Дарія у стосовно уплати вена дівоцтва, за змістом суттєво відрізняється від останнього. У Фіванському контракті перераховуються переважно обов’язки чоловіка, а не дружини і, головним чином забезпечується, як і повинно бути у вільному шлюбі, особистість дружини на випадок припинення шлюбу і поганого поводження з нею чоловіка, а однаково забезпечується і утримання дружини. При цьому, не можна не відзначити, що у вільному шлюбі дружина могла жити окремо від чоловіка, чому і утримання для дружини могло сплачуватися не лише їй самій, але і її батькові.
354 Кращим доказом вільного шлюбу служить сплата дружині утримання в то-му місці, в якому вона побажає, і свобода її пересування.
355 Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. — Юрьев‚ 1910 г. — С. 107.
356 Там само.
357 Церетели Г.Ф. По поводу donatio ante nuptias // ЖМНП‚ 1901. — С. 63.; Див. більш детально літературу у Фрезе Б. / Юрид. Записках. — Ярославль‚ 1908. № V — С. 79. Фрезе Б. є також противником теорії фіктивного приданого (с. 79). Зі свого боку, ми вважаємо, що докази Фрезе Б., які наводяться ним проти теорії фіктивного приданого, не мають вирішального значення; особливо ж ті з них, які мають на увазі долю приданого, як власності дружини і установлювачів приданого. Справа в тому, 1) що фіктивне придане стосується лише частини приданого і що 2) фіктивне придане у своїй основі є шлюбний дарунок, а не яка-небудь фікція; цей шлюбний дарунок був веном дівоцтва або часткою вдови; — Сутність питання зрозуміла: в Мемфіському контракті ми маємо справу з однією лише вартістю, з однією сумою, яка переходить до чоловіка і яка забезпечується всім його майном; навпаки, в єврейському праві ми маємо, наприклад, справу з трьома складовими цієї суми.
358 Мitteis L. Aus den griechischen Papyrus urkunden. — Leipzig: B. Teubner, 1900. S. 265; див. у нього ж розбір літератури про походження і значення donatio propter nuptias (S. 255 ff).
359 Підтвердженням цієї думки може слугувати порівняння деяких Фіванських контрактів з контрактами Мемфіськими. У перших нерідко додається перелік приданого, що приносить дружина в дім чоловіка. У других немає переліку приданого дружини, а просто говориться, що чоловік зобов’язаний повернути дружині таку-то суму грошей, яку він від неї отримав.
360 Питання про пробний шлюб є в науці надзвичайно складним. Див.: / Юрид. Записки. — Ярославль‚ 1908. № V. — С. 79.
361 На користь існування вільного шлюбу в епоху Птоломеїв див.: Revillout, р. 717 еt 1005.
362 Поp.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. — Jena: Fischer, 1889. — S. 126.
363 Grautama, Vasishtha, Baudhayana, Vishnu. Див.: Leist, ibid.
364 Kohler I. Indisches Ehe — und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. VI, Stuttgart, 1897. - S. 168; Bd. VII. — S. 227.
365 Лаврентьев, список, 6. Наведено у А. И. Загоровського— О разводе по русскому праву. — Харьков‚ 1884.
366 Термін зустрічається і в Статуті Ярослава.
367 Запозичуємо їх із твору: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. — Казань‚ 1869. — С. 21.
368 Див.: Загоровский А.И. О разводе по русскому праву.- Харьков‚ 1884.; Смирнов Л. Очерки семейных отношений по обычному праву русского народа. — М.‚ 1878.
369 На минуле умикання вказує і сучасний термін для позначення здійснення шлюбу — весілля, за коренем і по розумінням схожий з стародавньоруським сло-вом свадъ (свадить).
370 У черкесів викрадення наречених були досить частими і шлюб з викраден-ням віддавався перевазі шлюбу звичайному. Доба, проведена дівицею в домі викрадача, робила її законною дружиною. Пор.: Леонтович Ф.И. Адаты кав-казских горцев. — СПБ., 1873. — С. 172. і Дубровин Н.Ф. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1871. — Т. 1. — С. 133, 134. Спогади про викрадення зберігаються у туркменів. Пор. статтю: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 50.
371 Там само.
372 Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. — СПБ., 1874. — С. 22.
373 Livius T. Ab urbe condita libri. Iterum recognovit W.Weissenborn. Pars. 1-3. Lps., 1885-1900. — S. 9., Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. — Bd. 4. — S. 2.
374 Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. — Lipsiae, Tauchnittii, 1829. — T. I. Romulus. P. 14, 15.
375 Уже dехtrаrum junctio нагадує колишнє умикання, оскільки наречена передається нареченому не родичами, а свахою — рrоnuba, соnnubа.
376 Plutarhus ibid. Вважали, що перенесення через поріг здійснювалось заради уникнення поганих прикмет від доторкання до порогу. Але ця забобона – но-вітнього походження, вона склалася потім, коли треба було пояснити старий і вже незрозумілий звичай.
377 На викрадення вказує ще римський звичай, за яким нареченій перед шлю-бом розчісують волосся інструментом на зразок списа (hasta coelibaris), який на думку Феста (8. h.v.) є символом підкори фізичному насильству чоловіка.
378 Загоровский А.И.: там само с. 8, 9. Перенесення нареченої в дім чоловіка на руках у Великоросії, див.: Ковалевский М.М. Первобытное право. Семья. — СПБ., 1903. — С. 96. У греків наречена втікала до домашнього алтаря і звідти забиралася силою і відводилась чи відвозилась в дім нареченого. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. — СПБ., 1873. — Т. 1 — С. 133, 134, також у туркмен, див.: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. — СПБ., 1873 — С. 49, 143, 147: виведення нареченої.