За часів коментаторів Боеція і Сервія, що жили у ІV столітті християнської ери, форми суворого шлюбу уявляються настільки віддаленими, що забувся вже їхній дійсний зміст, і автори у своїх тлумаченнях псують їхній зміст500.
З історичного співвідношення між суворим і вільним шлюбом, а також і з порівняння понять їх випливає, що остання форма шлюбу становить собою вищий культурний ступінь порівняно з формою першої501. Звільнивши жінку з під усеосяжної влади чоловіка і підкріпивши її самостійність майновою незалежністю, вона створила для жінки можливість індивідуального розвитку і поставила її в розряд рівноправних членів суспільства. Неправильним є тому погляд учених502, які вбачають у вільному шлюбі і розвиненому разом з ним індивідуалізмі ознаку падіння римського соціального життя. Розвиток індивідуалізму, навпаки, є ознакою прогресу порівняно з попереднім закріпаченням сім’ї у відношенні до її глави. Не можна, втім, заперечувати, що поява й укорінення розвитку вільного шлюбу в Римі супроводжувалося потрясіннями у сфері сімейного життя і падінням моральності‚ але ці наслідки були викликані не самим по собі вільним шлюбом, а в поєднанні з іншими причинами, про які буде йтися у наступній главі. Сам по собі вільний шлюб міг і не викликати таких наслідків і поява його в інших народів, наскільки відомо, не супроводжувалося такими потрясіннями, як у Римі.
На закінчення цієї глави не можемо не зупинитися ще на одному цікавому і заплутаному питанні зі сфери шлюбних правовідносин.
Великою загадкою уявляється для учених шлюб плебеїв у період до закону Канулея (305 року), що допустив для них соnnubium з патриціями. Стосовно походження плебсу ми дотримуємося того погляду, що він склався з різнорідних елементів. Насамперед до його складу увійшли скорені і залишені вільними аборигени Італії (Siculi)503, потім переселенці з інших латинських і не латинських громад504, і, нарешті, вільновідпущеники505. Цей клас римського народонаселення склався не відразу, а поступово‚ і тому не відразу виступив у політичному житті римської держави. Ймовірно, пройшов якийсь час, поки різні елементи, що увійшли до складу цього класу, злилися і виробили загальні погляди й інтереси. З цього часу він приходить у зіткнення з вищим класом патриціїв і протипоставляється останньому, як іншого роду gentes. Про таке припущення можна зробити висновок з тверджень Лівія, який говорить, що cоnnubium між різними сім’ями (gеntеs) на початку залежав від взаємної угоди між ними, а оскільки плебеї у всіх відношеннях складали клас населення нижчий, то патриції, не бажаючи змішуватися з ними, і в шлюб з ними вступати не бажали. Це небажання було настільки великим, що патриції мали cоnnubium із сусідніми латинськими родами506 і не мали його з плебеями. Нам здається, що неможливість взаємних шлюбів між станами й особливо пряма заборона подібних шлюбів існували не вічно‚ спочатку одруження з плебеями було можливим для патриціїв, але не мало місця чи зустрічалося дуже рідко з причин чисто побутових507, подібно тому як і в інших народів звичайно не допускається шлюб вищого стану з нижчим508. Заборона взаємного cоnnubium і зведення цієї заборони в закон, у XII таблицях, відбувається тільки тоді, коли посилюється між станами антагонізм і розпалюється боротьба509. Що такої законної заборони не було раніше XII таблиць, це видно зі слів Лівія510. До XII таблиць шлюб між станами не практикувався, але не був і заборонений‚ XII таблиць, навпаки, заборонили його прямо і рішуче, чимі нанесли сильної образи плебеям511. Плебеям кривдно було не те, що патриції не бажали вступати з ними в шлюб, а те, що вони це заборонили законом і у такий спосіб перенесли у відносини приватноправові тугіше ворожнечу, що мала місце у відносинах публічних (реssimо ехеmрlо рubliсо)512. Отже, патриціанські пологи не мали cоnnubium з пологами плебейськими у вигляді того, що останні стояли у всіх відносинах нижче. Але усередині класу плебейського cоnnubium, звичайно, мав місце безперешкодно. Постає питання, якими формами користувалися плебеї для здійснення шлюбу у своєму середовищі? На наш погляд, їхній шлюб повинен був пройти ті ж ступені розвитку, що і шлюб патриціїв. Важко сказати‚ звичайно, на якій стадії розвитку шлюбної ідеї склалися плебейські пологи, але можна з вірогідністю стверджувати, що індивіди, з яких склався плебс, самі по собі (аборигени) чи разом з іншими народностями (переселенці) пройшли через стадії викрадення і купівлі дружин, властиві, майже всьому людству, і, нарешті, досягли шлюбу вільного. Але, потім, темним уявляється питання: чи доступні були плебеям, що перемінили купівлю дружин, удосконалені форми: соnfarrеаtio, соеmрtio і usus? Стверджують513 узагалі, що шлюб cum mаnu був спочатку недоступний плебеям, тому що був заснований на jus sacrum патриціїв. Але це, на наш погляд, невірно. Маnus є установа, властива не одним тільки римлянам, і ставити його в залежність від римського jus sacrum не можна. З іншого боку, різниця в релігійних поглядах і обрядах між патриціями і плебеями не могла бути такою великою, щоб створити різку протилежність у поглядах на шлюб‚ плебеї належали, головним чином, до тих же італійських племен, до яких належали і патриції‚ крім того є деякі звістки, що спочатку не було різниці між релігійними поглядами народів, що утворили Рим514. Інші515, визнаючи у всіх італійських народів спільність релігійних обрядів при шлюбі, стверджують, однак, що з патриціями плебеї не могли одружуватися тому, що не мали ауспицій і внаслідок цього не могли мати патриціанського manus, а мали свій особливий, дійсний тільки усередині плебейської громади516. Але існування особливого mаnus уплебеїв нічим цими авторами не доведено, а, на наш погляд, зовсім неприродно і невірно. Потім, вірне зауваження їх про спільність релігійних обрядів при шлюбі в італійських народів розбивається об інше положення про недоступність для плебеїв ауспицій. Плебеям, нібито, був недоступний патриціанський manus чи, що теж‚ були недоступні їм три форми патриціанського шлюбу, тому що вони не мали ауспицій. Але і з цим положенням погодитися не можна. Слід думати, що ауспиції не мали особливого значення для чисто цивільних форм шлюбу: соеmрtio і usus, а, з іншого боку, слід припустити, що ці ауспиції не були цілком далекі і плебейським родам. Правда, Лівій у декількох місцях своєї історії говорить, що плебеї не мали ауспицій, але і він не міг не сказати, що плебеям було доступно і практикувалося в них приватне вшанування римських богів і, отже‚ здійснення ауспицій усередині свого дому517. При цьому потрібно сказати, що немає ніяких даних на визнання за ауспиціями при шлюбі характеру публічного‚ навпаки, одна вже та обставина, що такі ауспиції міг робити сам раtеrfаmilis518, указує, що вони мали характер приватний. Суспільний інтерес в актах usus і соеmptio зосереджувався на здійсненні відомих публічних дій чи настанні таких же подій, що роблять, однак, приватно правові наслідки, і з цього боку ніщо не заважало доступу плебеїв до названих актів з тих пір, як їм став належати соmmеrсium римського громадянина й участь у народних зборах519. Публічний характер мали ауспиції при здійсненні релігійної форми браку — соnfarrеаtio, і тому ця форма була недоступна плебеям520. Указівка на це, хоча і не цілком ясна, знаходиться у Ціцерона в його промові рrо Рlассо (34), де автор, говорячи про шлюб плебея, згадує тільки соеmрtio і usus, залишаючи осторонь соnfarrеаtio.
Отже, можна, здається, з деякою імовірністю думати, що плебеям були доступні соеmрtio і usus, і недоступне було соnfarrеаtio. Разом з тим ми повинні визнати існування в них mаnus mаriti. Потім, плебеї, як і взагалі римляни, переходять до шлюбу вільного і поява в них цього шлюбу, очевидно, відбулася раніше, ніж у патриціїв521. Хоча плебеям були доступні патриціанські форми шлюбу і їхній шлюб нічим не відрізнявся від шлюбу патриціїв, отже, був у повному розумінні слова законним і продукував усі звичайні наслідки законного шлюбу522‚ однак плебеї, не зв’язані так сильно родовими традиціями, як патриції, ймовірно, тяготилися суворістю патриціанських форм і перейшли раніше патриціїв до шлюбу вільного, а їхній приклад міг у значній мірі вплинути на їх політичних супротивників.
Звертаючись до нашого давнього права з метою з’ясувати значення волі особи і, зокрема, договору в поліпшенні особистого і майнового становища заміжньої жінки, ми насамперед повинні повторити відомий нам уже з римського права факт первісного встановлення шлюбу крім згоди нареченої і її родичів. За свідченням літописця, деревляни „жили по-звіриному... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води”523. Правда, той же літописець, як ми вже знаємо, безпосередньо продовжує далі, що «радимичі, і в’ятичі і сіверо... сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться»524.Але очевидно, що така угода нареченого і нареченої не мала юридичного значення шлюбного договору. У даному випадку, на противагу насильницькому умиканню, ми маємо лише добровільне умикання, точніше, втеча самої нареченої за допомогою нареченого, що власне кажучи все ж залишається умиканням. І літописець не надає, очевидно, великої важливості розходженню між насильницьким і добровільним умиканням нареченої. Принаймні, протиставляючи племена, що не мають шлюбного звичаю, полянам, що мають шлюбний звичай, він говорить, що тільки у полян «не ходить жених по наречену»525. Таким чином, чи буде умикання добровільним чи насильницьким, воно все ж буде «хождінням по наречену», чи умиканням. Зрозуміло, що фактично для нареченої не байдужими були ці два роди умикання. При добровільному умиканні вона сама вибирала собі чоловіка, чим побічно відкривалася для неї можливість поліпшити своє становище в сім’ї чоловіка‚ при насильницькому умиканні вона не мала і цієї переваги.