Ми бачимо, таким чином, що батько втрачає свою владу над дочкою не в момент складання шлюбного договору (змови, заручення), а в момент його виконання шляхом передачі дівчини її нареченому, точніше, уведення її в дім нареченого чи передачі її посланцям нареченого.
Установлення моменту переходу дівчини з-під влади батька у владу чоловіка має дуже істотне значення там, де зіштовхуються між собою майнові інтереси батька і чоловіка. Так, наприклад, якщо дочка — уже у владі чоловіка, то, у випадку її несподіваної смерті, її майно одержує не батько, а чоловік215. У Талмуді дано, нарешті, і порівняння обсягу прав батька і чоловіка. «Влада батька в деяких стосунках більша за владу чоловіка, а в деяких стосунках влада чоловіка більша за владу батька: чоловік користується плодами від отриманої нею спадщини за життя її, якого права немає у батька. Р. Іосе, син Іуди, говорить: це право має і батько. Влада є батька більшою у тому відношенні, що чоловік зобов’язаний доставляти їй їжу, викуп і поховання..., яких обов’язків немає у батька»216.
З наведеного порівняння випливає також, що влада батька і чоловіка не є в Талмуді подібною владі римського домовладики. Зрозуміло, спочатку ця влада чоловіка і батька мала характер більш суворий. З плином часу, з розвитком майнової самостійності заміжньої жінки, ця влада отримала більш м’яку форму. Нижче ми відзначимо, що й укладачі Талмуду вже задумувалися над невідповідністю влади чоловіка з майновою самостійністю дружини. До розгляду цієї майнової самостійності заміжньої жінки, точніше, до виникнення в неї майнових прав ми тепер і звернемося.
В історії розвитку майнової самостійності єврейської заміжньої жінки варто зосередити увагу на інституті кетуби.
«Кетуба» — це насамперед назва шлюбного запису217, а потім це слово вживається для позначення і частини майна чоловіка, даного дружині і відзначеного в шлюбному записі. Кетуба, що розуміється в цьому останньому змісті, відігравала велику роль в історії врегулювання шлюбного права заміжньої жінки. Тому історія кетуби є найвищою мірою повчальна. 1. Спочатку кетуба була платою нареченого за наречену її батькові. Так‚ треба думати‚ тому, що кетуба залишалася в будинку батька218. Цей погляд на кетубу, як на плату за наречену, з плином часу пом’якшився; кетубу стали вважати платою не за наречену, а за її дівоцтво219. 2. З плином часу виникло також правило, щоб кетуба знаходилася у чоловіка, а не у батька дружини. Цим передбачалося утруднити для чоловіка розлучення з дружиною. До того ж, вимагалось потім, щоб чоловік не просто зберігав у себе кетубу, але купував на неї чаші, блюда, миски чи навіть пускав кетубу в оборот, щоб, витративши її, він не так легко зважувався відпустити дружину. Разом з тим, було ухвалено, нарешті, щоб усе майно чоловіка служило забезпеченням кетуби дружини. Звідси, кетуба служила для дружини засобом запобігання від занадто легкого її відпускання з боку чоловіка220. 3. Кетуба була гарним засобом змусити дружину не переступати «закону Мойсеєвого і закону Іудейського», тому що в протилежному випадку дружина відпускалася без кетуби221. Отже, дружина позбавлялася задля кари за своє погане поводження засобів існування. 4. Нарешті, кетуба служила забезпеченням їжі дружині відпущеній, яка не переступила закону, так і вдові222. Таким чином, кетуба подібна по суті до вена у законах Хаммурапі. Подібність до вена (tirhatu) виявляється почасти й у самому розмірі кетуби223, і в долі кетуби; після смерті дружини кетубу успадковували діти224 і родичі батька225.
3.2 Спосіб укладання шлюбу за законами царя Хаммурапі
Законник було складено у ХУШ столітті до н.е. у царювання Хаммурапі, царя Вавілону, сьомого царя династії і носить його ім’я. Хаммурапі — один з найенергійніших царів Вавілону, царював за 2250 років до Різдва Христового, протягом 55 років. Таким чином‚ закони Хаммурапі належать до числа самих найдавніших пам’ятників, відомих дотепер у науці. Більше 4000 років, майже 42 сторіліття, відділяють нас від часу появи цих законів у Вавілоні.
Звід Хаммурапі складався обдумано і за своєрідною системою. Умовно його підрозділяють на 282 статті, які можна об’єднати в декілька тематичних розділів. Починає текст законів особливе Введення (яке значною мірою повторює Введення із Законів Ліпіт-Іштара). У ньому Хаммурапі перелічує свої царственні достоїнства, закликаючи на підтримку своєї влади богів, і підкреслює цілі своїх нововведень: «Дати сяяти справедливості в країні, щоб погубити беззаконних і злих, щоб сильному не пригноблювати слабкого... доставляти країні благополуччя»226.
1-й розділ (ст. ст. 1 — 5) укладав загальні правила про відправлення правосуддя; 2-й розділ (ст. ст. 6 — 25) — правила охорони власності царя, храмів, громад; 3-й розділ (ст. ст. 26 — 41) присвячувався охороні майна, отриманого від царя за службу; 4-й розділ (ст. ст. 42 — 67/71) — операціям з нерухомістю й охороні її від неправомірних зазіхань сторонніх; 5-й розділ (ст. ст. 78/88 — 126) — торговим справам і неправомірним діям, пов’язаним з торгівлею; 6-й розділ (ст. ст. 127 — 195) — сімейному праву; 7-й розділ (ст. ст. 196 — 214) охоплював правила про покарання за тілесні ушкодження; 8-й розділ (ст. ст. 215 — 282) — правила про операції з рухомим майном і пов’язані з цим порушення.
Статті випливали одна за одною, підкоряючись принципу побутової асоціативності (у системі Законів ще не було особливих юридичних прийомів). Так, після статей, присвячених відносинам батька з усиновленням і можливими нехтуваннями взаємним боргом, йшла стаття про покарання сина за побиття батька, що завершувала розділ про сімейне право; а перша стаття наступного розділу — 196-а‚ взагалі починала перелік можливих ушкоджень у результаті побиття однієї людини іншою. Статті описували винятково конкретні випадки і тим самим давали закінчені наставляння судді: якщо з’ясуються такі-то обставини і будуть відсутні такі-то умови, то винеси таке-то рішення (майже кожна стаття і починалася з «Якщо...»). Така побудова правових норм характерна для всього древнього права, яке не прагнуло до зайвих і не корисних для тодішньої практики узагальнень; воно одержало назву казусного (від латинського саsus - випадок).
Іншим характерним принципом законів був значною мірою релігійний зміст тих заборон, які пропонувалися чи припускалися. Хаммурапі оголосив протиправними і караними такі ж дії, які у релігійній традиції розглядалися як гріховні: насильство, обман, усяка брехня, ініціатива в сімейних розбратах, порушення встановленого богами порядку і, відповідно, особливого становища інших осіб.
У законах Хаммурапі подається цілий ряд цікавих постанов, якими визначається майнове становище заміжньої жінки. У цих постановах з особливою яскравістю виступає на перший план договір, як підстава не тільки способу укладення шлюбу, але також і цивільно-правового становища заміжньої жінки в сім’ї чоловіка. З цієї точки зору на сімейне право жінки, як на договірне право, ми переважно розглянемо статті законів Хаммурапі.
Вище сказано, що характерною умовою укладення шлюбу в стародавності було придбання жінки. Саме ж придбання відбувалося:
1) або шляхом фактичного заволодіння жінкою (спосіб придбання первісний), 2) або шляхом договору про передачу жінки (спосіб придбання похідний). Закони Хаммурапі, виявляється, уже не знають фактичного заволодіння жінкою як способу укладення шлюбу: ні викраденням, ні добровільною втечею нареченої за допомогою нареченого, ні будь-яким іншим шляхом. Закони Хаммурапі позитивно встановлюють, що шлюб виникає тільки в силу договору. Якщо людина бере дружину, не уклавши договору, то ця жінка — не є дружина (§ 128)227. В українській редакції Законів Хаммурапі є істотна поправка цієї статті «Якщо чоловік‚ взявши дружину‚ не укладе з нею договору‚ — ця жінка не дружина»228. У першій редакції не зовсім зрозуміло з ким він повинен був укласти договір? Якщо з нею, тоді це виправлення суперечить наступним статтям законів Хаммурапі, хоча добре захищає права дівчини, що не може вважатися дружиною‚ якщо з нею не уклали договір.
У законах Хаммурапі говориться далі про форму, в якій відбувається шлюбний договір. Такою формою був договір купівлі-продажу нареченої: § 159. Якщо чоловік, принесе шлюбний дар у дім свого тестя, віддасть викупну плату [але] зверне очі на іншу жінку [і] скаже своєму тестеві: «Я не візьму твоєї дочки», — батько дівчини може забрати все, принесене йому — § 160. Якщо чоловік принесе в дім свого тестя шлюбний дар і віддасть викупну плату, а потім батько дівчини скаже: «Я не віддам тобі моєї дочки», — він повинен повернути у подвійному розмірі все принесене йому»229.
Ці статті законів Хаммурапі нагадують нам римський шлюбний договір (sponsalia) — це особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної заміни влади над жінкою, яку видавали заміж. Це — зобов’язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони — віддати жінку з рідної сім’ї в чужу в заміжжя, а для іншої — повести її в нову сім’ю в заміжжя (sponsaliа). Зазвичай цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладення у майбутньому шлюбу і переводять «sponsalia» словом «зговір» чи «заручини». Шлюбний договір про передачу жінки в історичній спадкоємності покликаний був, вочевидь, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою (викрадення)230.
Як у Римі можливою була відмова від виконання укладеного сторонами шлюбного договору, так такаа ж відмова можлива була і за законами Хаммурапі. Формули відмови як в одному, так і в іншому праві, дуже близькі між собою. Як у Римі, так і у Вавілоні така відмова від шлюбного договору супроводжувалося майновим збитком для особи, що відмовилась виконати договір. Проте, римський шлюбний договір, згідно з джерелами, які дійшли до нас, не зберіг у собі слідів угоди купівлі-продажу‚ тоді як вавілонський шлюбний договір є угодою купівлі-продажу. Але тут виникає питання, чи не була ця купівля-продаж за часів Хаммурапі тільки обрядовою угодою, тобто формою шлюбу? Якщо це так, то вавілонський шлюбний договір буде стояти ще ближче до римського шлюбного договору (sponsalia). До того ж, у сучасній літературі багато сперечаються саме про те, чи був за часів Хаммурапі шлюбний договір купівлі-продажу дійсною покупкою чи покупкою уявною. У своїй роботі автор вважає угоду купівлі нареченої уявною угодою. На його думку, вено (tirhatu) було під час Хаммурапі не ціною нареченої, а лише шлюбним дарунком нареченій231. Не вирішуючи наперед відповіді на спірне питання, звернемося до розгляду тих статей, якими визначаються майнові відносини подружжя. Немає сумніву, що якщо дружина здобувалася чоловіком дійсно шляхом купівлі, то вона повинна зайняти місце в сім’ї чоловіка зовсім підлегле, а в майновому відношенні не могла мати ніякої власності. Чи так це було насправді — побачимо нижче.