Если бы разработчики действующего российского Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности были бы знакомы с изложенной выше ситуацией, вряд ли они исключили бы производственные кооперативы из числа «предприятий» (коммерческих организаций). Точно так же они могли бы ознакомиться с природой полных товариществ и их отличием от простых товариществ (договора о совместной хозяйственной деятельности). Небесполезной была бы информация о том, что в дореволюционной России (как, впрочем, и в России нэповской) преобладающей формой предпринимательства были полные товарищества и товарищества на вере. Тогдашний купец (предприниматель, коммерсант) прекрасно понимал, что, рискуя своим имуществом (а не только вложенным в капитал товарищества), он тем самым одновременно приобретает особое, дополнительное доверие в глазах своих кредиторов и контрагентов, что весьма благоприятно отражается и на его престиже как в коммерции, так и в обществе, и даже на его возможностях получения кредита. Такого доверия, естественно, не вызывает современное «акционерное общество закрытого типа» с уставным капиталом минимального размера, состоящим из какого-нибудь фиктивного «ноу-хау», или чековый инвестиционный фонд с громким названием и оплаченным капиталом из нескольких десятков «ваучеров».
Далее остановимся на теоретических воззрениях выдающихся русских цивилистов Канторовича и Петражицкого.
С развитием экономических отношений сфера имущественного (гражданского) оборота претерпевает такое усложнение и обновляется в такой степени, что старые частноправовые нормы, при всей широте их логического объема, зачастую оказываются бессильными в столкновении с конкретными жизненными случаями. Для преодоления все более усугублявшегося разрыва между законом и жизнью принимались различные меры – начиная от отдельных законодательных нововведений и кончая формулярным правом. Непосредственным откликом на указанные практические потребности явились и отдельные доктринальные построения, лишь поначалу подчиненные сугубо утилитарным целям, а в более широкой перспективе устремленные к тому, чтобы изменить самое соотношение права и факта, низвести закон до уровня отдельной жизненной ситуации и каждую такую ситуацию объявить законом. Среди построений подобного рода на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известность под наименованием школы свободного права.
Приверженцы этой школы, неокантианцы по своему философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя устанавливать адекватные потребностям быстро развивающейся действительности юридические нормы, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство – раскрепостить судью от связующего действия мертвой буквы закона, предоставив урегулирование юридически значимых конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерно возвеличенное в своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявляется способным решать правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями. Так, Канторович, например, говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения.
Интересна концепция психологической школы, которую воплотил в жизнь выдающийся русский юрист Л.И. Петражицкий. Он не только развил идеи данной школы в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомная «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». СПб., 1909, 1910), но и распространил соответствующие общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие, например, как юридическое лицо, доходы и т. п.).
Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений – субъективных и объективных. Он призывает, поэтому к поискам такого определения права, с помощью которого можно было бы полностью устранить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а «из совсем иной точки зрения» – «из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психических процессов». Правовые явления относятся не к материальной, а к психической, эмоционально-интеллектуальной сфере. От входящей в ту же сферу нравственности они отличаются тем, что нравственные феномены основаны на этическом сознании долга без приурочения его к определенному лицу (императивные эмоции), тогда как правовые феномены, также опирающиеся на этическое сознание долга, предполагают его причитаемость определенному другому субъекту (императивно-атрибутивные эмоции). «Такие обязанности, которые осознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязывается одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, мы будем называть правовыми, или юридическими обязанностями... Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, мы, с точки зрения актива, будем называть правами». Иными словами, субъективное право есть некий находящийся на стороне управомоченного коррелат императивно-атрибутивного сознания этической обязанности, сформировавшегося на стороне обязанного лица. Поскольку этот коррелат также не выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблематичной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.
Соответственно коренному положению психологической школы, ориентирующему на то, что «правовые явления и их элементы суть явления не материального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы», Л.И. Петражицкий решал многочисленные конкретные как общеправовые, так и цивилистические проблемы.
В конце XIX в. в мировой и российской цивилистической мысли происходит изменение взглядов на концепцию права собственности. Зарождается и постепенно привлекает все большее число сторонников иной взгляд на право собственности, усматривающий в нем не отношение лица к вещи, а отношение между самими людьми. Сторонниками этого взгляда в России были: Коркунов, Синайский и др.
Они не отрицали того, что вещные права, включая право собственности, порождают определенные отношения управомоченного к вещи, как и того, что степень господства над вещью со стороны собственника превосходит степень господства, осуществляемого над нею обладателями любых других вещных прав. Но не в этом, по их мнению, состоит суть права собственности. Как юридическое явление оно должно выражать прежде всего отношения с другими лицами, общественную связь управомоченного с обязанными. «Всякое право, – писал, например, Ортолан, – если проникнуть в глубь вещей, в конце концов сводится к свободе для активного субъекта требовать чего-нибудь от пассивного субъекта». В отличие от других видов прав, подчеркивал Шершеневич, в праве собственности «число пассивных субъектов... достигает общего числа всех подчиненных той же политической власти, как и активный субъект».
Краеугольным камнем гражданского права являются проблема разграничения частных и публичных прав. Так Покровский основывает соответствующее разграничение уже не просто на способе защиты частных и публичных прав, а на методе регулирования, применяемом законодателем в частноправовой и публично-правовой сфере: «Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации... Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы». Частное право тем отличается от права публичного, что «оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно – лишь в восполнение чего-либо недостающего».