Однако даже договора такого рода не гарантируют возврата средств фактору. Для сведения таких неприятностей к минимуму при открытом факторинге с правом регресса с кредитором может быть заключен договор поручительства, согласно которому тот берет на себя обязательство отвечать за неисполнение должником обязательств по оплате товара (работ, услуг).
Следует также отметить, что согласно п. 1.3 Указа Президента Республики Беларусь от 24.05.1996 № 209 "О мерах по регулированию банковской деятельности" поручительство и гарантия по кредитным договорам должны обеспечиваться залогом имущества гаранта или поручителя. Такое условие может быть применено и в отношении договора факторинга. В то же время при заключении договора залога между фактором и кредитором следует четко определить, исполнение какого именно обязательства обеспечивается залогом. Так в случае открытого факторинга залог будет обеспечивать поручительство кредитора, а при скрытом факторинге залогом могут быть обеспечены обязательства кредитора по возмещению фактору не позднее определенной даты произведенные по договору расходы и возможные убытки (однако эти условия должны быть предварительно включены в договор факторинга).
Рассматривать особенности факторинга, непосредственно связанные с внешнеэкономической деятельностью, стоит в разрезе Указа Президента Республики Беларусь от 04.01.2000 №7 "О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций", точнее, исходя из основных его требований.
Первое требование: валюта расчетов.
Сторонами по сделке могут выступать кредитор-резидент и должник-резидент, кредитор-нерезидент и должник-резидент, а также кредитор-резидент и должник-нерезидент. Фактор также может быть как резидентом, так и нерезидентом.
В первом случае финансирование под уступку денежного требования между фактором и кредитором осуществляется в валюте расчетов между кредитором и должником. При этом использование иностранной валюты, когда и кредитор и должник являются резидентами допускается только в тех случаях, когда такие расчеты между ними допускаются законодательством. То же самое касается и белорусских рублей, если кредитор является нерезидентом, а фактор наоборот - резидентом.
Во втором случае в ситуации, когда кредитор, либо должник являются нерезидентами, белорусскому законодательству не важно какими деньгами они рассчитались с фактором-нерезидентом. Здесь необходимо, чтобы должник-резидент или кредитор-резидент соблюдали установленные законодательством условия расчетов с нерезидентами. Если же и кредитор, и должник резиденты, то должны соблюдаться следующие условия:
Если же фактор-нерезидент осуществляет свою деятельность на территории Беларуси через представительство, филиал, а все расчеты осуществляются со счетов, открытых в уполномоченных банках республики, то на него распространяются правила, описанные в первом случае.
Второе требование: поступления денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг).
Третье требование: полноты поступления валюты на счета экспортеров.
Как уже было отмечено выше, кредитор получает причитающуюся ему сумму денег за минусом дисконта (вознаграждения фактора). До некоторого времени эта разница рассматривалась проверяющими органами как недополученная валютная выручка, что давало полное право для применения к субъекту хозяйствования штрафных санкций. Данное недоразумение было устранено постановлением Совета Министров Республики Беларусь и Национального банка Республики Беларусь от 01.08.2001 № 1129/19. В соответствии с ним юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям разрешено не зачислять на счета в Республике Беларусь денежные средства от экспорта товаров (работ, услуг) в сумме разницы между суммой, предусматриваемой обязательствами нерезидента по внешнеторговому договору (договорам), и суммой, выплачиваемой уполномоченным банком Республики Беларусь экспортеру, согласно договору факторинга по данному внешнеторговому договору (договорам), если договор факторинга заключен после 1 февраля 2000 года. Данная тема не волнует только совместные предприятия с долей иностранного участника в уставном фонде свыше 30%, которые согласно п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 02.06.1997 № 311 "О совершенствовании порядка обязательной продажи иностранной валюты" (далее - Указ № 311) освобождены от обязательной продажи валюты, полученной от экспорта продукции (работ, услуг) собственного производства. Все остальные субъекты хозяйствования осуществляют ее в соответствии с законодательством. Причем объем продаваемой валюты зависит от вида заключенного договора факторинга.
При открытом договоре факторинга продажа совершается кредитором исходя из суммы денежных средств, полученных от фактора. При скрытом факторинге продажа валюты производится дважды: со средств, поступивших от фактора, и, как это ни парадоксально, со средств поступающих от должника и передаваемых в дальнейшем фактору. К такому выводу приводят некоторые положения валютного законодательства: - во-первых, в соответствии с п. 1 Указа № 311 основанием осуществления обязательной продажи валюты является только одно - поступление денег на счета в белорусские или иностранные банки; - во-вторых, в перечне ситуаций, когда иностранная валюта не подлежит продаже, предусмотренном п. 2 вышеназванного Указа, данный случай отсутствует. При заключении договора скрытого факторинга нужно учесть еще и тот факт, что фактора вряд ли заинтересуют проблемы кредитора с продажей валюты. Его тревожат только полнота и своевременность получения оговоренной суммы. Как следствие этого, общее количество денежных средств, полученных кредитором от такой сделки, уменьшается довольно значительно: сначала на сумму дисконта, затем на сумму проданной валюты, полученной от фактора, и, наконец, на сумму возмещения фактору суммы валюты, причитающейся ему и потерянной в результате проведения обязательной продажи. В настоящее время Национальный банк Республики Беларусь разрабатывает положение, направленное устранить данную коллизию законодательства, а пока оно не принято, перед заключением договора факторинга следует очень хорошо подумать, какой из его видов будет наиболее привлекательным в той или иной ситуации.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Конституция Республики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября 1996 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996г. и 17 октября 2004г.) Минск «Беларусь» 2004г.2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 19 ноября 1998г.: с комментариями к разделам / Комментарий В. Ф. Чигира // Мн.: Амалфея , 1999.3. Декрет Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999г. № 11 «Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования».
4. Декрет Президента Республики Беларусь от 17 декабря 2002г. № 29 «О внесении изменений и дополнений в декреты Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999г. №11 и от 16 ноября 2000г. №22».
5. Бодак А. Н. «Новое в законодательстве о государственной регистрации и ликвидации субъектов хозяйствования»// Право Беларуси 2003 - №13.6. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А. П. Сергеева. - М., ПРОСПЕКТ, 2002. – 632с.7. .Дубовик Н. П. «Положение о согласовании наименований коммерческих и некоммерческих организаций. Комментарий». // Право Беларуси 2003 - №3.8. Колбасин Д. А. Гражданское право Республики Беларусь. Особенная часть. Мн.: Общественное объединение «Молодежное научное общество». – 2000.9. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2 книгах. Кн. 1. / Отв. ред. В. Ф. Чигир. – Мн.: Амалфея, 1999. – 624с.10. Хозяйственное право Республики Беларусь: Практическое пособие / С. С. Вабищевич. – Мн.: Молодежное научное общество, 2002. – 398с.