Некоторые авторы придерживаются иных позиций. Например, А.М. Нечаева полагает, что данные категории различны по объему своего содержания. Под интересами несовершеннолетних она понимает условия надлежащего воспитания. Охрана детства, по ее мнению, включает в себя еще заботу о физическом развитии[[35]]. Однако понятие «воспитание» включает в себя заботу не только о моральном, но и физическом развитии ребенка. Поэтому только при наличии обоих условий можно говорить, что воспитание осуществляется в интересах несовершеннолетних и, следовательно, детство охраняется.
Подтверждением сказанного может служить и тот факт, что некоторые авторы употребляют термин, объединяющий указанные категории. Например, Н.С. Алексеенко пишет: «Правовая охрана интересов... - понятие объемное, широкое, она предполагает регулирование нормального поведения участников семейных отношений по воспитанию и содержанию детей».
О том важном значении, которое придает законодатель интересам несовершеннолетнего, можно судить на основании ч.1 ст. 124 СК РФ, указывающей, что усыновление допускается только в интересах несовершеннолетних детей, а также ч.2 ст.141 СК РФ, подчеркивающей, что усыновление может быть отменено, если этого требуют интересы ребенка.
Закон не разрешает усыновлять братьев и сестер разными лицами. Это - общее правило. Позиция законодателя понятна, поскольку разлучение ребенка и без того обделенного семейным вниманием со своим братом или сестрой травмирует его психику. Однако из данного правила возможны исключения в тех случаях, когда усыновление братьев и сестер разными лицами отвечает их интересам. Подобные ситуации могут возникнуть, если дети не осведомлены о своем родстве, не проживали и не воспитывались совместно либо не могут жить и воспитываться вместе по состоянию здоровья.
В статье 12 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года, участницей которой является и Россия, сказано: «Государства-участники обеспечивают ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка, причем взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка»[[36]].
Такой возраст наше национальное законодательство, Семейный кодекс, в частности, определяет как 10 лет. Для того, чтобы усыновить ребенка, достигшего возраста 10 лет, необходимо получить его согласие. Согласие ребенка не должно быть общим. Оно должно быть конкретизированным. То есть от ребенка требуется согласие на его усыновление определенным конкретным лицом. Согласие выявляется органом опеки и попечительства и оформляется в письменной форме либо отражается в заключении об обоснованности и соответствии усыновления интересам ребенка, а также оно может быть выражено в устной форме в судебном заседании, но должно быть занесено в протокол судебного заседания (п. 25 Положения о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам)[[37]].
Пункт 2 статьи 132 Семейного кодекса в исключение из общего правила разрешает усыновление ребенка без его согласия, если он до подачи заявления об усыновлении усыновителями проживал в их семье, и считает их своими родителями. Законодатель разрешает усыновление без согласия ребенка, в подобных случаях руководствуясь, прежде всего, его интересами, поскольку получение согласия у ребенка означает разглашение тайны усыновления.
Для усыновления ребенка необходимо, чтобы будущие усыновители имели представление о состоянии здоровья усыновляемого, поскольку закон ничего не указывает о том, что усыновлению подлежат лишь здоровые дети. А для установления усыновления над больным ребенком необходимо, чтобы будущий усыновитель шел на это осознанно, чтобы такой ребенок не был для него обузой. В вышеуказанном Постановлении Пленума Верховного Суда определено, что суд «вправе отменить усыновление ребенка и при отсутствии виновного поведения усыновителя, когда по обстоятельствам как зависящим, так и независящим от усыновителя, не сложились отношения, необходимые для нормального развития и воспитания ребенка». Одним из таких оснований называется «выявление после усыновления умственной неполноценности или наследственных отклонений в состоянии здоровья ребенка, существенно затрудняющих либо делающих невозможным процесс воспитания, о наличии которых усыновитель не был предупрежден при усыновлении». В связи с этим, в отношении детей, подлежащих усыновлению, экспертной медицинской комиссией органа управления здравоохранения субъекта Российской Федерации проводится освидетельствование, о результатах которого делается медицинское заключение. При наличии у ребенка заболевания, недостатков в физическом или умственном развитии администрация учреждения, где находится ребенок, предупреждает об этом кандидатов в усыновители под расписку.
Разъяснения о характере заболевания ребенка, его возможных последствиях проводится главным врачом воспитательных учреждений, лечебных учреждений, учреждений социальной зашиты населения и других аналогичных учреждений, в которых находятся дети, оставшиеся без попечения родителей.
В личном деле ребенка отмечается, что усыновитель предупрежден о недуге ребенка и его последствиях.
Кроме того, лица, желающие усыновить ребенка, имеют право провести независимое обследование здоровья усыновляемого ребенка.
Третью группу условий усыновления составляют требования, изложенные в ст.ст. 129, 130, 131, 132, 133 СК РФ, из содержания которых усматривается, что для усыновления требуется согласие определенных лиц. Эти условия были введены КЗоБСО РСФСР 1926 года (ст.ст. 61, 62, 63) и имели большое значение при решении вопроса усыновления. «Усыновление может состояться лишь с согласия предусмотренных законом лиц: самих усыновителей; кровных родителей ребенка или лиц, заменяющих родителей; супруга усыновителя, если он не усыновляет ребенка, и, наконец, самого ребенка, если ему исполнилось 10 лет»[[38]].
Согласие родителей ребенка, не лишенных родительских прав, не признанных в установленном порядке недееспособными или безвестно отсутствующим, на усыновление должно быть выражено в письменной форме (ст. 129 СК РФ). Усыновление, произведенное без согласия родителей в тех случаях, когда такое согласие требовалось, может быть отменено судом по иску родителя, если суд установит, что возвращение ребенка соответствует его интересам (ст. 141 СК РФ).
Родители могут дать согласие на усыновление своего ребенка определенным лицом, либо предоставить выбор усыновителей органам опеки и попечительства. Некоторые ученые высказывали сомнения в правомерности заранее данного родителями согласия на усыновление детей, находящихся в детском учреждении. Такие опасения не обоснованы, ибо если родители отказываются от предоставленного им права воспитывать своего ребенка, то вопрос о том, кто будет его воспитывать, затрагивает в первую очередь интересы самого несовершеннолетнего. Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы, например, А. Пергамент пишет: «следовало бы дать отрицательный ответ только в том случае, если было бы установлено, что такое заранее данное согласие в какой-то мере противоречит интересам ребенка, родителей или усыновителей, тем самым противоречит и закону, направленному на охрану этих лиц»[[39].
Признание родителей в установленном порядке недееспособными иди безвестно отсутствующими - основание для усыновления без их согласия. Это положение также направлено на охрану интересов несовершеннолетнего. Родители в данном случае не могут осуществлять свое право на воспитание ребенка и подучить их согласие на усыновление невозможно, поэтому при создании ребенку надлежащих условий воспитания и содержания с помощью усыновления целесообразно произвести его без их согласия» Подобного мнения придерживается ряд ученых. Однако есть и другие мнения. Так, К. Колибаб, выступая против такого правила, писал: «Признание гражданина безвестно отсутствующим не прекращает его личные и имущественные права и даже влечет за собой принятие мер к ограждению его законных интересов. Лишь признание гражданина умершим прекращает его личные права и имущественные. Эти же правила применяются при решении вопросов семейных отношений. Тем более нет никаких оснований отказываться от установленных этими правилами гарантий прав граждан при решении вопроса о родительских правах, неразрывно связанных с жизненными интересами несовершеннолетних детей.
Закон не рассматривает психическую болезнь как основание для лишения граждан личных и имущественных прав. Наоборот, именно для защиты личных и имущественных прав и законных интересов устанавливается опека над личностью и имуществом душевнобольных. Ввиду этого следует признать незаконным лишение душевнобольных граждан родительских прав путем усыновления их детей»[[40]].
Ошибочность этой позиции подтвердило время. Лишать ребенка семейного воспитания в надежде, что возможно когда-нибудь его родители выздоровеют или объявятся, является нарушением интересов ребенка. Более того, если кровный родитель сознательно не дает согласия на усыновление, не выполняя в то же время своих обязанностей по воспитанию ребенка, то представляется возможным усыновление без его согласия, ибо такой безмотивный отказ нарушает интересы детей.