По мнению Самвела Кочои, в УК РФ вид и размер наказания за геноцид следовало дифференцировать в зависимости от того, какие совершены деяния, образующие геноцид[80].
Полагаем, что идея о дифференциации наказаний за деяния, составляющие объективную сторону геноцида абсолютно справедлива. Наказание должно соответствовать совершенному деянию. И, как не могут быть приравнены по своим последствия убийство и телесные повреждения, так не должны приравниваться и наказания за них.
Однако проблема, которую поднял Самвел Кочои в своей статье, намного глубже, ибо еще раз заставляет отвечать на вопрос - что же такое есть геноцид? Видя противоречие между УК РФ и Конституцией РФ, Кочои, тем самым, обращает внимание на то, что действия, составляющие геноцид, направлены не только против жизни.
Пункты "b" и "e" Конвенции о предупреждении геноцида и наказания за него говорят о следующих деяниях, составляющих геноцид:
b) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы;
e) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую.
Действия, перечисленные в пункте "b" сопряжены с причинением вреда здоровью, но не с лишением жизни. И, тем не менее, эти действия ведут к искоренению той или иной группы путем лишения качеств, необходимых для жизни.
Введением же пункта "e" разработчики Конвенции указали еще одно направление толкования понятия геноцида. Под геноцидом следует понимать не только физическое искоренение группы, обладающей тем или иным характерным признаком, но и искоренение самого этого признака (например, национального, путем насильственной ассимиляции с другими группами).
Геноцид характеризуется, как преступление против человечества. Геноцид означает "отказ в признании права на существование целых человеческих групп, подобно тому, как человекоубийство означает отказ в признании права на жизнь отдельных человеческих существ"[81]. То есть "человечество" и "личность" в данном случае являются равнозначными понятиями. Следовательно, геноцид есть преступление против множества личностей.
Объективную сторону геноцида составляют деяния не только против жизни (п. а, с), но и против здоровья (п. b), семьи (п. e), что следует из самой Конвенции. Иными словами, некоторые из преступлений против личности. Конвенция все время оставляет впечатление недоговоренности, незавершенности. Как будто ее авторы, начав раскрывать суть этого преступления, внезапно одергивали руку, осекались и останавливались. Останавливались на середине, порождая бесконечные вопросы. Почему, например, не включили в объективную сторону состава геноцида деяния против половой свободы личности.
Так, Международный трибунал по Руанде, вынося вердикт по делу Жана Поля Акайезу, решил, что систематические изнасилования женщин народности тутси в провинции Таба составляют акт геноцида, "причиняющий серьезные физические или психические повреждения членам группы"[82]. Однако данное решение Международный трибунал принял на основе толкования пункта "b" Конвенции о геноциде, а не на основе применения нормы. И есть сомнения в том, что прецедент, созданный трибуналом может стать источником права для будущего Международного Уголовного суда при рассмотрении дел о геноциде, поскольку сам Международный трибунал по Руанде являлся судом ad hoc.
Огромное число жертв насчитывается в период депортации армян из Османской Империи. Депортация тоже является одним из тех действий, которые направлены на уничтожение той или иной группы. Полагаю, что следовало бы включить данное действие в статью II Конвенции. Пункт "с" названной статьи относит к объективной стороне геноцида "предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые расcчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее". Безусловно, под данную норму можно подвести путем толкования и депортацию. Но международное право очень динамичная и зависящая от мировой политики отрасль, поэтому, на наш взгляд, нужно сократить до минимума необходимость толкования норм международного права, дабы избежать злоупотреблений.
Преступление геноцида, таким образом, посягает на следующие права человека, закрепленные во Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 года, в Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 года:
1. право на жизнь;
2. право на достоинство;
3. право на свободу передвижения;
4. право на свободу мысли, совести и религии;
5. право на свободу убеждений и на свободу выражений их;
6. право на достаточный жизненный уровень,
7. право на защиту семьи со стороны общества и государств.
Исходя из всего вышесказанного, считаю целесообразным дополнить статью II Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него в части, раскрывающей объективную сторону, следующими положениями:
Под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить полностью или частично какую-либо расовую, национальную, этническую, религиозную, социальную, политическую, культурную, половую и характеризующуюся любой иной принадлежностью человеческую группу:
f) насильственные действия сексуального характера, совершаемые с членами такой группы;
g) принудительное перемещение членов такой группы за пределы государства или определенного региона (депортация).
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что состав геноцида носит формально - материальный характер.
Субъективная сторона состава выражается в умышленной форме вины. Универсальным требованием к квалификации геноцида является установление особой цели действий виновного - стремления уничтожить полностью или частично демографическую группу. В данном случае цель совершения преступления становится обязательным субъективным признаком его состава. Законодательное определение обязательной цели при совершении геноцида предполагает, что все его проявления могут быть совершены только с прямым умыслом. По наличию указанной цели акт геноцида отграничивается от преступлений против жизни и здоровья, совершенных по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды[83].
Конвенция к субъективной стороне геноцида относит вину в форме умысла (намерения): "Под геноцидом понимаются следующие действия, совершаемые с намерением уничтожить полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую" (ст. II) [84].
Намерение отвечает на вопрос: "сознательно, с умыслом или бессознательно, без умысла совершено действие", "хотело ли данное лицо наступления определенных последствий или они наступили помимо его воли". Иными словами, намерение в составе преступления заключается в сознательном стремлении исполнителя к достижению поставленной цели противоправными действиями. Мотив же отвечает на вопрос: чем, какими соображениями руководствовался тот, кто совершил действия, предусмотренные составом преступления.
Напомню, что в самом первом определении геноцида, данным Рафаэлем Лемкином, понятия намерения не было: "Под геноцидом мы понимаем уничтожение нации или этнической группы"[85].
Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1946 года также не говорила о намерении как элементе состава геноцида, но утверждала наличие мотива: "Геноцид, с точки зрения международного права является преступлением, которое осуждается цивилизованным миром, и за совершение которого главные виновники и соучастники подлежат наказанию независимо от того [...] совершено ли преступление по религиозным, расовым, политическим или каким-либо другим мотивам"[86].
Предложение ввести намерение как элемент субъективной стороны геноцида появилось только в ходе разработки Конвенции. Тут же возникли споры и дискуссии о содержании и месте намерения в квалификации геноцида, которые выявили две проблемы, связанные с данным субъективным элементом.
Первая из них связана со значением, которое придавалось намерению в доказательстве факта разрушения человеческой группы. Мнения разделились на два лагеря.
Сторонники одного подхода к определению преступления геноцида исходили из того, что указанное намерение присутствует и проявляется в самих объективно констатируемых действиях и фактах, т.е. в объективной стороне геноцида. Что совершение этого преступления без умысла, по небрежности или неосторожности просто невозможно. Они добивались такого определения геноцида, при котором ссылки на отсутствие "намерения" не могли бы использоваться для ухода от ответственности. Считая, что объективная констатация факта уничтожения группы как таковой была бы более эффективным средством доказательства, нежели признание субъективного стремления достичь этого результата, было предложено определять акты геноцида как действия, направленные на уничтожение особых человеческих групп. Сторонники данного подхода предлагали заменить в определении выражение "совершенные с намерением уничтожить" словами "направленные на физическое уничтожение" групп.
Представители другого подхода придавали намерению доминирующее значение, утверждая, что фактическое уничтожение человеческой группы может квалифицироваться как геноцид только в том случае, если субъективное намерение уничтожить соответствующую группу людей может быть доказано независимо от результатов этого деяния. Приверженцы второго подхода, тем самым исходили из идеи презумпции невиновности совершившего геноцид государства. И, следовательно, бремя доказывания субъективного намерения возлагалось на жертву преступления - на растерзанный гибнущий народ, лишенный государственности, территории и других материальных и политических средств самовыражения. А значит, ставилось под сомнение и право народа - жертвы геноцида на незамедлительное обращение к международному сообществу за помощью, включая гуманитарную интервенцию.