Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, рабочего дня (если соглашением сторон не было предусмотрено иное). Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, то его оплата производится по правилам оплаты вынужденного прогула, предусмотренным ст.394 ТК.
Трудовое законодательство запрещает также работодателю отказывать в заключении трудового договора гражданам, направленным на работу в порядке прохождения военной альтернативной службы, для отбывания наказания в виде исправительных работ, молодым специалистам, направленным на работу по договору, заключенному работодателем с учебным заведением или с самим выпускником, и в некоторых других случаях.
По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Необходимо сразу же отметить, что на практике выдача в письменном виде соискателю мотивированного отказа в приеме на работу встречается крайне редко. Но, учитывая, что законодатель предусматривает наличие подобного документа, то выглядеть он может, примерно, следующим образом - Приложение 1.
Необоснованный отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. В соответствии с гражданским процессуальным законодательством такие споры подсудны районному суду, а не мировому судье, поскольку не относятся к трудовым спорам, так как гражданин, которому отказано в заключении с ним трудового договора, еще не был стороной трудовых отношений, споры по которым, за некоторыми исключениями, подсудны мировым судьям.
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ должен быть признан обоснованным.
Предусматривая гарантии при заключении трудового договора для работников, трудовое законодательство вместе с тем не ограничивает право работодателя самостоятельно принимать кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение работников) в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, а также оптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу. На это обстоятельство специально обращено внимание в постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. [25]
В частности, Верховный Суд РФ разъяснил, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, и Трудовой кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела данной категории, суды должны проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. [26]
Если же судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, и такой отказ является обоснованным, требование работника не может быть удовлетворено.
Таким образом, трудовое законодательство допускает право работодателя на предпочтения при заключении трудового договора, позволяет учитывать, в первую очередь, его интересы.
Трудовой кодекс допускает и ограничения при заключении трудового договора (при приеме на работу), но такие, которые не носят дискриминационный характер, а определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
Например, женщины и несовершеннолетние работники не могут быть приняты на работы с вредными и тяжелыми условиями труда в соответствии со специальными перечнями таких работ. Некоторые работники проходят обязательное медицинское освидетельствование в интересах охраны их здоровья и здоровья окружающих. Так, обязательное медицинское освидетельствование при приеме на работу проходят все работники в возрасте до 21 года, работники, принимаемые на работу с тяжелыми и вредными условиями труда, на работы, требующие особых психофизических данных (водители, летчики, подводники и пр.), на работы, связанные с обслуживанием больных, детей, в учреждениях общественного питания и т.д.
Как уже отмечалось, часть 3 статьи 64 ТК содержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью. Но, отказ в приеме на работу таким женщинам будет вполне обоснован, если срок беременности у женщины такой продолжительности, при котором до родов остается менее 70 календарных дней, а в случае многоплодной беременности - 84 календарных дней.
В этот период беременности, а также и в период после родов в течение 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней женщина не может быть принята на работу и с ней не может быть заключен трудовой договор, так как она в этот период нетрудоспособна, должна находиться на больничном, в силу чего не может быть допущена к работе.
В интересах несовершеннолетних работников, охраны их здоровья и нормального физического и интеллектуального развития, трудовое законодательство устанавливает возрастные ограничения заключения с ними трудового договора.
Так, статья 63 ТК РФ "Возраст, с которого допускается заключение трудового договора" установила, что заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.
Трудовой договор может быть заключен и с лицами в возрасте от 15 до 16 лет, но только в случаях получения ими основного общего образования либо оставления общеобразовательного учреждения.
В соответствии со ст. 19 Закона об образовании обучающийся, достигший возраста пятнадцати лет, может оставить общеобразовательное учреждение до получения им основного общего образования по согласию родителей (законных представителей) и местного органа управления образованием.
В соответствии с ч.3 ст.63 ТК трудовой договор может быть заключен и с подростком в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет. Однако при заключении трудового договора с такими лицами должны быть соблюдены следующие условия:
подросток, достигший четырнадцати лет, должен быть учащимся;
предлагаемая подростку работа должна относиться к категории легкого труда, не причиняющего вреда здоровью;
выполнение обусловленной трудовым договором работы должно производиться лишь в свободное от учебы время и не нарушать процесс обучения подростка;
на заключение трудового договора с подростком, достигшим четырнадцати лет, должно быть получено согласие одного из родителей и органа опеки и попечительства. При отсутствии родителей должно быть получено согласие опекуна или попечителя и органа опеки и попечительства.
В ст.63 ТК ничего не говорится о подростках в возрасте от четырнадцати до пятнадцати лет, исключенных из образовательного учреждения в соответствии с Законом об образовании по решению органа управления образовательного учреждения за совершение противоправных действий, грубые и неоднократные нарушения устава образовательного учреждения.
Решение об исключении из образовательного учреждения детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (законных представителей), принимается с согласия органов опеки и попечительства (ст. 19 названного Закона). В связи с этим на практике возник вопрос: вправе ли работодатель заключить трудовой договор с подростком, достигшим возраста четырнадцати лет и исключенным из образовательного учреждения?
По мнению авторов Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации, ответ на этот вопрос должен быть положительным, так как такой вывод вытекает из правила, предусмотренного ст. 19 Закона об образовании, в соответствии с которым об исключении подростка из образовательного учреждения последнее обязано в 3-дневный срок проинформировать органы местного самоуправления. Органы местного самоуправления совместно с родителями (законными представителями) исключенного в месячный срок принимают меры, обеспечивающие его трудоустройство или продолжение обучения в другом образовательном учреждении. [27]
Трудовой договор с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, может быть заключен только для участия их в создании и (или) исполнении произведений и только организациями кинематографии, театрами, театральными и концертными организациями и цирками. При этом участие должно быть организовано таким образом, чтобы оно не причиняло ущерба здоровью лиц, не достигших четырнадцати лет, и их нравственному развитию.
Хотя ТК не предусматривает особого порядка заключения трудового договора с подростками, не достигшими четырнадцати лет, т.е. являющимися малолетними, полагаем, что от их имени трудовой договор в этих случаях должны заключать их родители, усыновители или опекуны. Такой вывод основан на содержании ст.64 СК, согласно которой родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами. Они же и несут ответственность за действия и по обязательствам своих детей, не достигших четырнадцати лет.