Борисов А. А.
Обычное право — это та сфера социальных отношений традиционного общества, которая 1) регулирует взаимные связи между человеком и обществом; 2) устанавливает через культурные традиции и обычаи диалог между социумом и природой; 3) создает неписанный кодекс поведенческих норм.
В отечественной науке данной областью знаний занимается нормативная этнография. На Западе так называемое «предправо» (firstlaw) — предмет изучения юридической антропологии. Актуальность дисциплины прежде всего связана с интегрированностью обычно-правовых институтов в современной жизни. Возникновение государства в исторический период привело к сужению функций обычного права. Тем не менее, до сих пор есть определенные ниши общественной, культурной и политической жизни заполняемые нормами и предписаниями обычного права. Например, это система запретов, связанная с хозяйственной жизнедеятельностью человека в сельской местности с охотой, рыболовством и т.д.
Об обычном праве якутов сложилась солидная историографическая традиция, которая, к сожалению, за последние 70 лет не получила достойного продолжения, за исключением работ этнографического характера и некоторых историко-правоведческих исследований.
Отрывочные сведения о некоторых элементах обычного права якутов встречаются у путешественников (у Э. И. Идеса, Н. Витзена и др.) и у некоторых случайных наблюдателей (таких как Г. фон Фик) конца XVII–XVIII в. Первым исследованием по обычному праву якутов следует назвать «Описание якутов» Я. И. Линденау, основанное на материалах, собранных с 1741 по 1745 гг. Эти материалы были переведены на русский язык и опубликованы в советское время[1]. Собственно обычному праву якутов автор посвятил три главы: 13-ую «Об их (т.е. якутов — А. Б.) браках и церемонии при них», 16-ую «О разводе, причинах последнего и о воспитании детей и 17-ую «О правосудии и о том, как злой поступок — воровство, убийство, проституция и нарушение брачной верности — карается»[2].
Несмотря на отрывочность, приводимых Я. И. Линденау сведений, следует обратить внимание на попытку систематизировать эти знания. По-видимому, автор воспользовался источниками, которые отложились в результате деятельности администрации Якутского уезда по регулированию обычноправовых норм якутов. Дело в том, что ещё в XVII в. специальными царскими указами якутам было разрешено судить в присутствии служилых людей «не в больших делах», стоимостью до 5 рублей[3].
Начиная по крайней мере с «Инструкции», данной в 1728 г. по императорскому указу, тайным советником и чрезвычайным послом С. Владиславичем-Рагузинским пограничным дозорщикам Фирсову и Михалеву, происходит регулирование таких судебных дел как невыплата калымов[4]
В середине XIX в. изучением обычаев и традиционного быта якутов занимались сибирский краевед Н. С. Щукин., известные путешественники А. Ф. Миддендорф, Р. К. Маак, которые в своих этнографических исследованиях опубликовали интересные сведения по некоторым областям обычного права якутов[5].
И. И. Майнов писал: «Исконные начала якутского обычного права, сложившиеся в века существования разрозненных племенных групп в условиях родового быта, постепенно переплетались в якутских наслегах и улусах с формами, свойственными «сельскому обществу» русских крестьян; обычая и обряды, возникшие первоначально на почве анимистического миросозерцания, в конце XIX в. продолжали существовать бок о бок с идеями и нормами поведения, в более или менее искаженном виде достигшими до приалданских и притаттинских наслегов через ряд посредствующих звеньев от очень далёких первоисточников». Здесь уместен вопрос как, при каких обстоятельствах, через какие каналы происходило проникновение этих идей и норм поведения в якутское общество. «Общинное землепользование уживалось в наслегах с наследственным владением сенокосными участками и со многими преимуществами в пользу наслежной знати», — продолжает И. И. Майнов, имея в виду конечно же мнение одного из крупных исследователей данной проблемы Н. А. Виташевского на этот счёт[6]. И. И. Майнов первым обратил внимание на инициативу русских властей во второй половине XVIII — первой четверти XIX в. по сбору сведений об обычном праве якутов. На С. VI И. И .Майнов замечает, что «обычаи якутов» записанные в то время по сообщениям нескольких тойонов, имена которых теперь установить уже невозможно, необходимо требуют строго критического отношения. Некоторые черты сообщённых Сперанскому обычаев в той редакции, в которой они изложены в «Сборнике» Самоквасова, делают вероятным предположение, что это не всегда действительно укоренившийся туземный обычай, а местами скорее пожелание самих составителей свода». Автор иллюстрирует сказанное несколькими примерами. Далее он справедливо отметил и то, что построение и язык перевода испытали сильное влияние витиеватого стиля российских канцелярий и консисторий двадцатых годов XIX в., в частности, фрагмент из раздела I «О жертвоприношениях» об обряде возлияния кумыса на ысыахе.
И. И. Майнов выгодно оценивает работы Д. И. Павлинова, особенно «Об мущественном праве якутов» по сравнению со «Сборником» Самоквасова, так как она основана «преимущественно на письменных источниках» и богата фактическим материалом. «Задача автора (Павлинова — А. Б.) состояла главным образом в описании существующих обычаев и в распределении различных явлений якутской правовой жизни по рубрикам русского гражданского права».
Продолжая историографический обзор, И. И. Майнов отметил скудность материалов, имевшихся в распоряжении Н. А. Кострова[7], высоко оценил критические замечания другого исследователя Д. А. Кочнева[8] в адрес М. Вруцевича, Н. А. Кострова, В. Л. Серошевского, хотя у него и отсутствовали свои материалы При этом следует добавить, что Д. А. Кочневым выполнен довольно содержательный анализ современной ему историографии. Ему также удалось показать состояние самоуправления, имущественного, семейного, брачного, наследственного, уголовного права, традиционного якутского суда и других областей обычного права на конец XIX в. Заметки М. Овчинникова, по мнению И. И. Майнова, носят случайный характер, за исключением выборки из архивных дел Олёкминского полицейского управления, а статья Н. Харузина не могла иметь сколько-нибудь существенного значения для уяснения обычного права якутов. Хотя, на наш взгляд, последнему удалось отметить господство малой семьи «в обстановке очень жизненных следов родового быта»[9]. Высоко оценивая работу Н. А. Виташевского, И. И. Майнов отмечает наличие в тексте обширных отступлений в область этнографии, которые объясняются стремлением учёного сделать гораздо более широкое и многостороннее исследование. Главный труд данного исследователя[10], на наш взгляд, представляет собой ценнейший свод эмпирического, первичного материала по обычному праву якутов. Автору удалось описание общего состояния этого особого явления в якутском общественном сознании в современный ему период.
В историографический обзор И. И. Майнова не попали материалы И. А. Худякова в то время мало известные, в которых содержатся интересные наблюдения по правовым обычаям верхоянских якутов[11]. Особый интерес представляют сведения по промысловому праву и обычаю гостеприимства. Ценность сведений И. А. Худякова заключена в их большой информативности, позволяющей представить отдельные правовые обычаи саха в полном объёме. Помимо этого следует подчеркнуть тот факт, что свои наблюдения он проводил в Верхоянском округе и тем самым расширил пространственные рамки объекта исследования. До него имелись данные об обычном праве якутов Якутского и Вилюйского округов.
По видимому, работа Л. Г. Левенталя из-за своего названия не могла претендовать на разряд исследований по обычному праву. тем не менее в ней содержаться весьма ценные материалы по интересующей нас проблеме. Л. Г. Левенталь показал, что Ясачная комиссия была «первым шагом в смысле воздействия со стороны русских властей на земельные отношения якутов». Он выявил важнейшие элементы обычного права якутов: право сильного как «обычной и признанной наследственной привилегии», отсутствие у якутов привычки общественного распределения и переделов земли, «ибо до того (до Ясачной комиссии — А. Б.) относительно неё в ходу были лишь частные сделки между частными людьми», в якутском обществе господствовала «захватно-наследственная основа владения землёй»[12].
Впоследствии, уже в советское время эти положения автора были фактически подтверждены в исследованиях С. А. Токарева[13], Г. П. Башарина[14], В. Н. Иванова[15] и др., в трудах которых вопросам обычного права саха уделялось немалое внимание. Специальных работ в тот период не было, но в контексте обширной историографии по истории общественных отношений якутов названными исследователями высказывались ценные положения и приводились многочисленные документальные факты, иллюстрировавшие те или иные юридические обычаи саха. С. А. Токарев пришёл к выводу, что «всякие убийства, похищения людей и тому подобные преступления считались по якутским обычаям частным делом заинтересованных лиц или родовых групп»[16]. Замена обычая кровной мести головщиной (композицией) рассматривалась им как признак разложения первобытнообщинного строя якутов. Господство малой семьи как основной экономической ячейки в якутском обществе XVII в. заставляло исследователя развивать тезис об антагонизме рода и семьи. Хотя обычное право всё ещё защищало род и не охраняло частной собственности[17]. В этот период подвергалось острой критике дореволюционное научное наследие учёных-ссыльных народников и польских повстанцев (прежде всего, В. Л. Серошевского, Л. Г. Левенталя, Э. К. Пекарского), которые выдвинули целую концепцию о якутском «роде», который был реанимирован реформами царского правительства и сохранялся вплоть до конца XIX в. На наш взгляд, для понимания проблемы обычного права очень важно иметь чёткое представление о характере общественного строя изучаемого народа, ибо ещё патриарх нормативной этнографии М. М. Ковалевский писал, что право — это «внешнее выражение общественных отношений»[18].