Значна увага, яку науковці та практики приділяють інституту поруки, а також велика кількість наукових досліджень і статей, присвяченим різним аспектам застосування забезпечувальних механізмів поруки, свідчать про зростаюче значення цього цивільно-правового інституту в сучасних умовах. Це пов`язано насамперед зі збільшенням ризику невиконання учасниками цивільного обігу прийнятих на себе зобов`язань.
В юридичній літературі немає одностайності в питанні про те, як треба розуміти визначення законодавця „поручитель зобо`язується відповідати за виконання зобов`язання боржника". Одні представники цивілістики трактували термін „відповідальність поручителя” у вузькому розумінні - як відповідальність за невиконання (неналежне виконання) забезпеченого порукою зобов`язання боржника, що виявляється у відшкодуванні збитків, сплаті санкцій, а за грошовими зобов`язаннями - також сплаті відсотків за користування грошовими коштами. Водночас ряд інших вчених наполягали на широкому трактуванні зазначеного терміну. На їхню думку, це поняття розумілося як зобов`язання поручителя виконати те ж саме, до чого зобов`язаний боржник відповідно до умов основного зобов`язання: ще одне зобов`язання, за змістом тотожне основному, боржником у якому є поручитель4.
Існують й інші „проміжні" позиції: порука - це додаткове зобов`язання, у крайньому випадку - відповідальність: або те, або інше. Поручитель, дізнавшись, що основне зобов`язання боржника не виконано або виконано неналежним чином, може за своїм вибором або виконати зобов`язання боржника в натурі, тобто надати кредитору саме те, про що зобов`язувався боржник, або сплатити кредитору суму, яка повністю покривала б йому всі збитки, спричинені невиконанням зобов`язання.
Приєднавшись до позиції науковців щодо визначення відповідальності поручителя в широкому значені, можна дійти висновку про неможливість використовувати поруку як забезпечувальний засіб у зобов`язаннях, скажімо, особистого характеру (виступ на концерті, написання картини тощо), оскільки поручитель не може самостійно ці дії у випадку невиконання боржником зазначеного обов`язку. Аналогічні висновки стосуються і зобов`язань, зміст яких складають негативні дії. Так, якщо А. зобов`язався утриматися від відкриття підприємства, яке б конкурувало з підприємством Б., під поруку, надану В., було б недоцільно покладати на В. такий самий обов`язок, як і на А., - утримуватися від конкуренції з Б.; його б виконання було б неможливим. Але таке положення не відповідає правовій дійсності. Виходячи з положення чинного законодавства немає ніяких обмежень щодо об`єкта правового регулювання за договором поруки. Тому, приєднавшись до першої точки зору (визначення поруки у вузькому значенні), можна стверджувати, що особливий характер вищевказаних зобов`язань ніяк не впливає на можливість відшкодування збитків, стягнення неустойки тощо внаслідок їх порушення. Повертаючись до наведеного прикладу, відзначу, що обов`язок В. як поручителя міг би полягати у відшкодуванні збитків Б. у тому випадку, якщо А. все-таки відкриє конкуруюче підприємство.
Таким чином, можна виділити такі види відповідальності поручителя за договором поруки:
1. Залежно від джерела встановлення відповідальності поручителя:
відповідальність, встановлена законом. Законодавець визначаючи в статті 548 ЦК України загальні умови забезпечення виконання зобов`язання, вказує, що „виконання зобов`язання забезпечується, якщо це встановлено договором або законом". Наприклад, в ч.5 ст.42 Закону України від 14 травня 1992 р. № 2343-XII (зі змінами) „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (назва в редакції Закону від 30 червня 1999 р. № 784-XIV) передбачено солідарну відповідальність поручителів, які відповідають у разі невиконання зобов`язання боржником, яким є містоутворююче підприємство, щодо якого порушено справу про банкрутство і прийнято рішення про санкцію;
відповідальність, передбачена договором. Виходячи з принципу диспозитивності сторони в договірному порядку мають право передбачити відповідальність поручителя, визначити її розмір і вид.
2. Враховуючи розмір відповідальності боржника і поручителя:
повна - існує за умови, що поручитель поручився за зобов`язанням боржника повністю;
часткова - виникає тоді, коли поручитель поручився не за все зобов`язання боржника, а лише в певній частині, обмеженій наперед визначеним розміром відшкодування. Слід наголосити на тому, що за одним зобов`язанням боржника можуть поручитися не один, а декілька поручителів. У такому випадку, якщо сторони наперед визначили розмір відповідальності кожного з поручителів, кожен із них відповідатиме самостійно. Якщо ж поруку надали кілька осіб сумісно, нероздільно, то вони відповідатимуть перед кредитором як солідарні боржники.
3. Залежно від обсягу відповідальності поручителя:
розширена - має місце тоді, коли поручитель зобов`язався виконати основне зобов`язання в натурі, відшкодувати заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити відсотки, неустойку, тощо;
обмежена - має місце у випадку, коли поручитель бере на себе обов`язок відшкодувати кредитору лише заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити неустойку, відсотки тощо, а щодо виконання основного обов`язку боржника відповідальності не несе.
4. Залежно від черговості заявлених вимог кредитора:
солідарна - кредитор вправі стягнути всю суму боргу безпосередньо з поручителя без попереднього заявлення вимог до боржника:
субсидіарна - поручитель може бути притягнений до відповідальності перед кредитором основного боржника лише тоді, коли кредитор або не зможе стягнути суму боргу з боржника, або - стягнути її в повному обсязі.
Солідарна відповідальність для поручителя порівняно із субсидіарною є більш жорсткою. Так, на відміну від солідарної відповідальності, за якої кредитор вправі вимагати виконання зобов`язань як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо, субсидіарна відповідальність поділяє боржників на основного, яким є боржник за забезпеченим зобов`язанням, і додаткового - поручителя. У цьому випадку поручитель відповідає лише тоді, коли основний боржник не може повернути борг. Отже, субсидіарна відповідальність є більш привабливою для поручителя.
Порука припиняється після припинення забезпеченого нею зобов`язання. Вона також припиняється внаслідок відмови кредитора після закінчення терміну зобов`язання прийняти запропоноване виконання боржника чи поручителя; у випадку переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не дав кредитору згоди нести відповідальність за нову особу.
Слід зазначити, що у порівняння з законодавством до 2003 р. у ЦК збільшено строк для пред`явлення вимог до поручителя. Так порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку зобов`язання не пред`явить позов до поручителя. У випадках, коли строк виконання зобов`язання не зазначено і не може бути зазначено або визначено моментом витребування, порука припиняється, якщо кредитор не вчинить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.
Порука також припиняється у випадку зміни зобов`язання, що спричиняє збільшення відповідальності поручителя, без згоди останнього.
Оскільки для дієвості і належного функціонування відносин поруки істотне значення має особа боржника (його платоспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто зміна боржника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручитель не виявив згоди відповідати за нового боржника.
Разом з тим, інтерес поручителя може бути порушений не лише у зв`язку із збільшенням розміру відповідальності, але й у тому випадку, коли відповідальність настає у тому ж розмірі, але на інших умовах. Наприклад, спочатку договором передбачалося поступове, поетапне погашення боргу, а після його новації встановлено, що борг має бути повернутий відразу у повному обсязі. Звісно, що названі зміни в основному зобов`язанні можна визнати такими, що спричиняють несприятливі наслідки для поручителя, а це дає підстави для припинення поруки.
Якщо головне зобов`язання втратило силу, то втратила силу і можливість перд`явлення позову по забезпечувальному зобов`язанню.
Гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язань. Вона, як і порука, має на меті залучення до зобов`язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло б слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов`язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов`язань.
За своєю суттю спосіб забезпечення зобов`язання є новим для цивільного права України, адже він суттєво відрізняється від гарантії, яка існувала за часів радянської та пострадянської цивілістики. Якщо раніше, згідно зі ст. 196 ЦК 1963 р. та Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31.05.1991 р., гарантія прирівнювалася до поруки, та на неї розповсюджувалися присвячені поруці правила, то гарантія за ЦК (в літературі її нерідко називають банківською гарантією) не тільки має власне правове регулювання, але й за своєю доктриною є новим для вітчизняного законодавства самостійним способом забезпечення виконання зобов`язання.
Актуальність даного способу забезпечення виконання зобов`язань обумовлена недостатнім рівнем теоретичного опрацювання вітчизняною правовою наукою, тим більше застосування його на міжнародному рівні. Цей факт викликає необхідність дослідження іноземного досвіду та міжнародних кодифікацій, присвячених місцю гарантії у міжнародному обороті.
У міжнародному комерційному обороті виникає ситуація, коли важко визначити здатність партнерів виконати передбачені угодою зобов`язання. Відповідно, загострюється необхідність у їх забезпеченні. Одним з найпоширеніших способів виступає саме гарантія. У правовій літературі з питань міжнародного трудового права і у практиці міжнародної торгівлі термін „гарантія" або „договір гарантії” використовується для позначення різних правових інститутів. На міжнародно-правовому рівні значну увагу інституту гарантії приділила Міжнародна торговельна палата (надалі МТП) у Парижі. Саме ця організація розробила Уніфіковані правила для договірних гарантій, а також Типові зразки для випуску договірних гарантій. У 1991 р. МТП розробила та опублікувала Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees № 458) і Типові зразки для випуску гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 503).