Следует отметить, что закон не определил срок нахождения под домашним арестом, не обозначил период действия ограничений для обвиняемого, подозреваемого. Неясно, надо ли продлевать срок домашнего ареста в случае продления срока следствия по уголовному делу. Так как домашний арест практически приравнен к заключению под стражу (срок нахождения под домашним арестом засчитывается в срок содержания под стражей), надо полагать, что его продление должно происходить в таком же порядке, как и продление срока содержания под стражей, то есть через суд. Соответствующие дополнения должны быть внесены в статью 107 УПК РФ.
В соответствии с частью 4 ст. 110 УПК РФ мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отменена или изменена только судом. По мнению автора, такое требование законодателя оправданно не во всех случаях. Автор считает, что необходимости в этом нет, когда речь идет об изменении ранее избранной меры пресечения на другую, более мягкую (например, арест изменяется на залог). Ведь такое решение не ущемляет права обвиняемого, подозреваемого, а наоборот, в определенной степени облегчает его положение. В противном же случае, когда мера пресечения изменяется на более строгую, обращение в суд действительно необходимо.[54]
Такой вариант решения в какой-то степени уменьшит нагрузку на суд.
Одна из наиболее существенных новелл УПК РФ – санкционирование судом избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу.
Для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство, которое оформляется в виде постановления. После получения согласия от прокурора следователь, дознаватель обращаются в суд. Принятие решения об избрании меры пресечения входит в компетенцию судов общей юрисдикции. Согласно ч. 2 ст. 29 УПК РФ мера пресечения в виде заключения под стражу избирается судом и в ходе досудебного производства. Никакой другой орган, кроме суда, не вправе принять решение о заключении под стражу.
Судебный порядок заключения под стражу был одним из наиболее острых вопросов как в период обсуждения проектов УПК, так и в течение некоторого времени после его принятия. Потом судебная практика нарабатывалась, а дискуссии стали постепенно утихать.
Но в достаточной ли мере регламентирована в ст. 108 УПК РФ процедура рассмотрения судом ходатайства дознавателя либо следователя, возбужденного с согласия прокурора, об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу? УПК РФ до сих пор не дает ответа на вопрос: необходимо ли вести протокол судебного заседания? В открытом или закрытом судебном заседании подлежит рассматривать ходатайства? И, пожалуй, самое существенное – должен ли суд исследовать вопрос о доказанности виновности лица (причастности к совершенному преступлению)? Обязательно ли присутствие обвиняемых и подозреваемых в заседании?
На последний вопрос судебная практика дала такой ответ: «В определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ не приведены нормы закона, в которых содержался бы запрет рассматривать судом ходатайство следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении больного обвиняемого, находящегося на стационарном лечении.
При таких обстоятельствах решение суда в указанной части нельзя признать соответствующим требованиям ст. ст. 97, 99, 108 УПК РФ».[55] Это следует истолковать, на наш взгляд, так, что рассмотрение вопроса об избрании меры пресечения в отсутствие подозреваемого, обвиняемого возможно, но только в исключительных случаях, таких как болезнь. Желательно было бы, чтобы перечень таких случаев был четко прописан в законе.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»[56] уделил избранию в качестве меры пресечения заключения под стражу существенное внимание.
Ведение протокола судебного заседания является повсеместно сложившейся традицией, так как прямого указания на обязательность его ведения нет и в ст. 108 УПК РФ, и в подзаконных нормативных актах, и в указанном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ.
В п. 11 Постановления говорится, что рассмотрение ходатайства об аресте производится «в открытом судебном заседании, за исключением случаев, указанных в части 2 статьи 241 УПК РФ». Представляется, что здесь Верховный Суд, по сути, указывает, что процедура рассмотрения ходатайства о заключении под стражу должна, в случае возникновения пробелов правового регулирования, производиться по аналогии с процедурами судебного производства.
В ходе судебного заседания должны быть рассмотрены и впоследствии разрешены судом вопросы о возможных намерениях обвиняемого скрыться, заняться преступной деятельностью и т.д.
При рассмотрении вопроса об избрании анализируемой меры пресечения суд проверяет данные о тяжести предъявленного обвинения, личности обвиняемого, его возрасте, состоянии здоровья, семейном положении, роде занятий и другие обстоятельства. На основе изучения этих вопросов судья должен прийти к заключению, что иная более мягкая мера пресечения не может быть применена.[57]
В п. 4 Постановления Пленум указал, что «рассматривая ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица в инкриминируемом ему преступлении».[58]
Полагаем, что в части доказанности виновности лица в совершенном преступлении при рассмотрении вопроса об аресте Пленум не столько дал разъяснения нормы УПК РФ для ее единообразного понимания, сколько создал новую процессуальную норму, которая восполняет пробелы правового регулирования.
Следовательно, судья, санкционируя арест, должен установить факт возбуждения уголовного дела, процессуальный статус лица, в отношении которого возбуждено ходатайство, полномочия лица, возбудившего ходатайство и давшего согласие на его возбуждение. При этом суд «не вправе» проверять и исследовать вопрос о том, есть ли у стороны обвинения основания подозревать человека в совершении преступления. Иначе говоря, насколько обоснованно было решение органов расследования о «придании» гражданину процессуального статуса подозреваемого либо обвиняемого, суд не рассматривает.[59]
Такая позиция, на наш взгляд, не безупречна. Так, в ряде норм УПК РФ говорится, что любое судебное решение должно быть законным, обоснованным, мотивированным и справедливым. УПК РФ также декларирует, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6).
Именно поэтому, как представляется, суд, рассматривая ходатайство о заключении под стражу подозреваемого, обвиняемого, не может не исследовать вопрос о доказанности причастности лица к совершению преступления.
В действующем УПК РФ в качестве следственного действия, в ходе которого происходит непосредственное обнаружение доказательств, назван осмотр. Порядок его производства установлен в ст. 177 УПК РФ. С точки зрения соблюдения требований неприкосновенности жилища необходимо выделить и рассмотреть следующие проблемы.
Общепризнанно, что место происшествия – это место, на котором было совершено преступление, или иное место, обследование которого имеет значение для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, понятия «место происшествия» и «место совершения преступления» совпадают далеко не во всех случаях. Представляется, что законодатель намеренно избегает применять термин «место преступления», поскольку деяние в любом случае нельзя считать преступлением до того момента, пока не вступил в законную силу обвинительный приговор суда.
Как показывает изучение практики, основная проблема возникает при разграничении двух видов осмотра – осмотра места происшествия и осмотра жилища – в тех случаях, когда жилище подпадает под признаки места происшествия.[60]
При разработке УПК РФ была взята на вооружение концепция, согласно которой конституционное право на неприкосновенность жилища должно обеспечиваться равным образом. Данная концепция весьма последовательно реализована в ст. 29 УПК РФ, в ч. 2 которой установлено, что и осмотр жилища при согласии проживающих в нем лиц (п. 4), и обыск либо выемка в жилище (п. 5) производятся только на основании судебного решения.
Поэтому в настоящее время подразделение осмотра на такие две разновидности, как осмотр места происшествия и осмотр жилища, утратило свою актуальность. Если местом происшествия является жилище, то производство осмотра без оформления согласия проживающих в нем лиц незаконно. Ссылка на то, что для осмотра места происшествия согласия не требуется, вряд ли может убедить прокурора, осуществляющего надзор за предварительным следствием, и тем более суд. Однако подобное объяснение может быть воспринято как правдоподобное самим лицом, жилище которого подвергается осмотру.
Также заметим, что в УПК РФ недостаточно четко определен порядок получения согласия проживающих в жилище лиц на его осмотр. Частью 5 ст. 177 УПК РФ, регламентирующей процедуру производства осмотра, установлено: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса».