Дхармашаастры и нибандхазы весьма многочисленны. В одной местности отдают предпочтение одним из них, а в другой – другим. Подобным образом разные социальные группы общества подчиняются разным нибандхазам. В индусском праве по этому случаю существуют две главные школы: Митакшара и Дайябхага. Эти школы, вместе со своими подшколами и разветвлениями, господствуют каждая в определенном регионе. Школа Дайябхага господствует в Бенгалии и Ассаме, школа Митакшара – в Индии и Пакистане.
Жизнь в индусском праве не урегулирована и не может быть урегулирована одной лишь дхармой. Если сама дхарма выражает извечную и неизменную истину, то другие элементы служат для определения поведения людей, оценки приятного и полезного (арта и кама). Разумный человек сочетает приятное и полезное с интересным. Но при этом не следует надеяться, что поведение людей будет полностью соответствовать дхарме, ибо период, в котором мы живем – это несчастливое время упадка. Поэтому сама дхарма допускает обычай. По Яджнавалкья и законам Ману, нужно воздерживаться от правил поведения, которые установлены текстами, если общество не воспринимает эти правила. Обычно-правовые исходят из условий и места времени, поэтому не связаны с божественным предписаниями, лежащими в основе дхармы. Таким образом, позитивное индусское право является обычным правом, в котором в том или ином виде доминирует религиозная доктрина – индуизм. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменялись и толковались обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста имеет собственный свод обычаев, собрание касты в местном масштабе разрешает, опираясь на общественное мнение, все споры, возникшие по поводу применения того или иного обычая. Это собрание, решающее вопросы с помощью голосования имеет и эффективные методы принуждения. Наиболее строгим являлось отлучение. Это очень строгое наказание, в обществе, где жизнь не мыслилась без принадлежности к той или иной группе.
В регламентации поведения индусов еще одним дополнительным фактором к обычаю являлось сознание и справедливость. Дхармашаастры рекомендуют индивидууму поступать, а судье решать, основываясь на принципе своей совести и справедливости те вопросы, где нет определенной правовой нормы регулирующей этот вопрос. Так, законы Ману рекомендуют прибегать в случаях, вызывающих сомнение, к «Внутреннему удовлетворению».
Судебные прецеденты и законодательство ни дхарма, ни доктрина не считают источниками права. Правителям разрешается законодательствовать. Однако искусство управления и институты публичного права восходят не к дхарме, а к артхе. Дхарма требует подчинения легитимным постановлениям власти, однако она сама такова, что распоряжения правителей не могут оказать на нее никакого воздействия. Эти законы и приказы – меры, вызванные временной необходимостью, они оправданы конкретными обстоятельствами и изменяются вместе с ними. Даже когда имеется закон, судья не может его применять ригористически, ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми способами примирить справедливость и власть.
Еще меньше, чем законодательство может претендовать на роль подлинного источника индусского права судебная практика. Как и законодательство, организация правосудия это сфера, которая относится к артхе. Конкретные судебные решения принимаются под влиянием временных и изменчивых обстоятельств, и дхарма при этом служит лишь общим руководящим путеводителем, и естественно судьи отступают от нее, если этого потребуют сложившиеся обстоятельства, при условии что это отступление не затронет основополагающий принцип дхармы. Судебное решение, эмпирическое по природе, ни в коем случае не может рассматриваться как обязательный прецедент. Его авторитет распространяется только на конкретно рассмотренное дело. Решение оправдано только в сфере тех обстоятельств, которым руководствовался суд, принимая это решение.
В дхарме правовые нормы сформулированы и объединены не так, как в мусульманском или западном праве. Правовые и религиозные предписания перемешаны друг с другом. Многие положения юридического характера мы находим в драхмашаастрах, которые, если судить по их названию относятся больше к религии, чем к праву. Книга, которая более непосредственна, посвящена праву, называется виавахара. В ее начале говорится о проведении правосудия, а далее изложены восемнадцать споров, которые охватывают сферы частного, и уголовного права. Нормы публичного права мы можем встретить в драхмашаастрах, хотя об искусстве управления говорится не в них, а в артхашаастрах.
Авторы современных книг об индусском праве, находясь под влиянием западноевропейской модели, уделяют мало внимания дхарме, посвящая основное внимание нормам, которые реально действуют сегодня в индусском обществе. Из этих книг выпадает все, что по мнению западной точки зрения относится к религии, а также те отрасли права, которые входят в так называемое территориальное право Индии, которое применяется ко всем жителям страны, независимо от их вероисповедания. Собственно индусское право, изложенное в этих книгах, включает в себя следующие разделы: родство, недееспособность, усыновление, брак и развод, семейная собственность наследование по закону и завещанию, религиозные институты, дамдупад, соглашение бенами, (дамдупад и соглашение бенами это все, что сегодня осталось от индусских понятий в англиизированом ныне договорном праве. Первое относится к залоговому праву, второе близко к понятиям фидуции и траста). (Давид Рене и Жаффре-Спиниози Камилла. Основные правовые системы современности. Москва. Международные отношения. 1996 год. Стр. 334, П.453), совместная собственность. По названиям разделов трудно судить об оригинальности индусского права, но достаточно раскрыть любую из книг, чтобы увидеть обилие терминов, которые не переведены, поскольку не имеют аналогов в западном праве. Индусскому праву известно, например, восемь видов брака, а наличие при этом совместной семейной собственности делает это право еще более сложным для нас. Чтобы хорошо читать и понимать книги об индусском праве, нужно ознакомится с понятиями и социальной структурой индуизма.
Мусульманское господство, которое установилось в Индии в 16 веке, затормозило развитие индусского права. Суды стали применять только мусульманское право. Обычное индусское право применялось тогда только панчаятами каст, но оно не могло развиваться и укреплять свое влияние посредством деятельности судебных и административных органов государства. Индусское право оставалось, таким образом в сфере религии, приличий и нравов.
Таково было положение индусского права, когда Индию захватили англичане. Он6и установили свое господство сначала фактически, потом юридически сменив власть Великого Могола. Руководствуясь принципами своей политики, английские завоеватели не стали распространять на завоеванные территории основы английского права. Они разрешали применять в отношении населения Индии, особенно в сфере частного права, нормы права более знакомые индусам. Однако установление английского господства, тем не менее, оказало значительное влияние на развитие индусского права. Это влияние сказалось двояко.
Прежде всего, следует отметить положительное влияние, так как официально был признан авторитет индусского права, в отличие от периода мусульманского правления. Английским судам было предоставлено права рассматривать дела не затрагивающие интересы англичан, и тогда же англичане признали равное значение мусульманского и индусского права.
С другой точки зрения, английское господство было губительным для индусского права. Мы увидим, что английское господство повлекло за собой глубокую трансформацию этого права. Следствием этого влияния было ограничение индусского права лишь регламентацией очень узкого круга правоотношений, тогда как наиболее важные сферы общественной жизни попадали под действия нового территориального права, применявшегося ко всем гражданам Индии, независимо от их религиозной принадлежности.
Желанию англичан уважать нормы индусского права препятствовало незнание англичанами этого права, особенно в первые периоды их правления. Первоначально англичане ошибочно полагали, что дхарма – действующее право Индии. Работы, посвященные ей, были написаны на языке, неизвестному англичанам, кроме того, их дезориентировало сложность этих работ. Ища выход из этого положения, англичане создали несколько кодификаций. А пока кодификации не были завершены, прибегли хитрости. Решили, что английские судьи будут приглашать экспертов-пандитов, которые должны предсказывать им решение спора, основываясь на драхмашаастрах и нибандхазах. Таким образом, до 1864 года роль английского судьи состояла лишь в том, что он придавал исполнительную силу решению спора, подсказанному пандитом.
Пандиты подвергались со стороны ряда авторов. Их обвиняли в продажности, в плохом знании норм индусского права и даже в совершении подлогов. А другие авторы, наоборот защищали пандитов. Сам принцип, на котором основывалось применение индусского права и обращения к пандитам, был неверен: нельзя найти решение спора в священных книгах, говорящих об идеале. Следовало гибко учитывать также обычаи и справедливость.
Английские судьи ограничивались ролью, которая состояла в том, чтобы придавать исполнительную силу решениям пандитов. Когда было совершено достаточное количество переводов дхарм, когда уже имелись правовые книги, в том числе и сборники судебной практики по индусскому праву, написанные на английском, система изменилась, тем более что наука выявила и показала ошибку, которая была совершена в понимании роли дхарм.