Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.
Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред».[38] Это никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения судов высшей инстанции являются источником права.
Что касается принципиального отношения к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел перелом - оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.
Все же на современном этапе, думается, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, - в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.
В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т.е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).[39]
Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.
Выбирая из указанных двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.
Исторически, как известно, Россия тяготеет к континентальной правовой семье, и с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, мы полагаем, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно:
- сдерживание стихийного развития судебной практики и тем самым нивелирование гибкости правового развития, выгодно отличающей правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления;
- некоторая коллизия с принципом разделения властей, т.к. по сути дела происходит наделение определенных судебных инстанций правом законодательствования (пусть и в специфической форме);
- ущемление независимости судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии решения в тех рамках, которые очерчены законодательством (дискреционные полномочия).
Кроме того, нужно иметь в виду, что судейское нормотворчество, хотя и является продуктом и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения. Существует замечательное высказывание Дж. Бентама, сравнивавшего создание судьями права с воспитанием собаки: «Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это... И так же судьи делают право для вас и для меня... Они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это».
В этих условиях для обеспечения баланса между явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагаем, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента).[40] Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.
Полагаем, что решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).
Общие разъяснения вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют важнейшее значение для обеспечения единообразия судебной практики. При этом разъяснения по большей части не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.
При этом сегодня остается неясным главный вопрос - о юридическом значении таких разъяснений. Во-первых, в Конституции РФ говорится о «разъяснениях», тогда как ранее говорилось о «руководящих разъяснениях». Во-вторых, принятый после Конституции РФ Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» не содержит норм о том, являются ли разъяснения обязательными (п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23). В то же время в Законе «О судоустройстве в РСФСР» 1981 г. (который действует в части, не противоречащей указанным актам) закреплено правило об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда. В этой связи возникает вопрос, согласуется ли с новой российской Конституцией и законодательством правило об обязательности разъяснений Верховного Суда РФ. Несколько иная ситуация с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Принятый после Конституции РФ 1993 г. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.