Следующим преступлением, отнесенным нами к группе посягательств, нарушающих право ребенка жить и воспитываться в семье, является подмена ребенка. Данные официальной статистики не содержат указаний на факты совершения данных преступлений ни в России, ни в Ставропольском крае
Уголовный кодекс России 1996 г. практически дословно воспроизвел норму об ответственности за подмен ребенка, существовавшую в УК РСФСР I960 г (в редакции Закона РФ от 29 апреля 1993 г.), а потому многие проблемы ее применения остались, в связи с чем необходимо дать научный анализ данного состава преступления[56].
В юридической литературе подмену ребенка традиционно относят к группе преступлений против семьи. В. Савельева по этому поводу пишет, что общественная опасность подмены ребенка заключается в том. что она грубо разрывает кровные узы родства, нарушает наполненные глубоким нравственным содержанием отношения между родителями и детьми.[57] Это утверждение вызывает как минимум два возражения. Полагаем, что ограничивать опасность преступления исключительно сферой кровнородственных отношений нет оснований, поскольку подмена возможна и в отношении неродных детей (усыновленных, приемных). Более того, увязка опасности рассматриваемого деяния с нарушением интересов семьи отодвигает на второй план проблему обеспечения прав самого ребенка, превращает их нарушение лишь в средство разрушения семьи, тем самым отрицается самостоятельная ценность личности ребенка, за ней не признается качество объекта уголовно-правовой охраны. Однако, являясь равноценным членом общества, он от рождения обладает комплексом естественных прав, гарантированных международным и национальным законодательством. Так. Конвенция ООН о правах ребенка 1989 г. установила, что каждый ребенок имеет право на имя, гражданство, право знать своих родителей, на заботу с их стороны (ст. 7), право на сохранение индивидуальности, включая гражданство, имя и семейные связи (ст. 8), право не разлучаться с родителями и поддерживать с ними на регулярной основе личные и правовые контакты (ст. 9). Общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации указанных прав, и страдают в первую очередь в результате подмены ребенка. Блокируя удовлетворение этих прав препятствует полнокровному процессу формирования личности ребенка, исключает важнейшую составляющую его частной жизни, связанную с внутрисемейными отношениями, обедняет духовную жизнь, а в ряде случаев нарушает имущественные и физические интересы ребенка. Таким образом, объектом преступления, предусмотренного ст. 153 УК РФ, должны быть признаны общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации права ребенка проживать с родителями и воспитываться в семье[58].
С проблемой объекта преступления тесно связан вопрос о его предмете. В преступлениях против личности мы склонны отождествлять предмет и потерпевшего, а потому далее речь пойдет о понятии ребенка, которое упоминается в ст. 153 УК. Оно не является специфически уголовно-правовым. Семейный кодекс РФ 1995 г. в ст. 54, Закон РФ «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» 1998 г. в ст. 1 понимают под ребенком любое лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия). Тем не менее очевидно, что подмена детей, способных идентифицировать себя, осознавать свое происхождение и положение, невозможна. В упомянутой ранее работе В. Савельевой, в Комментарии УК РФ под редакцией В. М. Лебедева и Ю. И. Скуратова указывается, что подмена возможна в отношении новорожденного ребенка. В уголовном праве в связи с введением в УК РФ ст. 106 сформировалось понятие новорожденного: под ним понимают ребенка в возрасте до одного месяца. Однако отказывать, исходя из этого, в возможности подмены ребенка в возрасте более одного месяца нельзя. Как видим, проблема возраста ребенка при подмене открыта. Отечественное уголовное законодательство и доктрина XIX столетия, говоря об ответственности за подмену ребенка, оперировали понятием «младенец». При этом большинство исследователей также определяли его как «грудного младенца» либо «новорожденного». Вместе с тем А. Лохвицкий указывал, что подмена, в порядке исключения, возможна и в отношении детей более старшего возраста, если «дитя со дня рождения было отдано матерью на кормление вне дома... пока мать не ознакомлена с ребенком или ребенок не освоится со своим настоящим положением».[59] Полагаем, что и в современных условиях нельзя исключить аналогичной ситуации. Предположим, что сразу после рождения ребенка мать отказывается от него. Тот попадает в детский дом или иное воспитательное учреждение и не знает своего истинного происхождения. Таким образом, нет оснований ограничивать возраст ребенка в ст. 153 УК месячным периодом новорожденности, подмена возможна в отношении любого лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста и не осознающего своего происхождения, при условии, что и родители не были с ним ознакомлены[60].
Объективная сторона анализируемого преступления в УК РФ обозначена одним понятием — «подмена», признаки которой, за исключением субъективных, в диспозиции не раскрываются. Тем не менее, полагаем, что проблем с толкованием этого общеупотребительного понятия быть не должно. Подмена представляет собой замену одного ребенка другим. Как правило, она возможна в форме активных действий, но не исключена подмена и в форме бездействия, когда родители или иные лица, осознающие факт подмены и обязанные ему препятствовать в силу профессиональной принадлежности, не противодействуют лицам, объективно совершающим подмену, но не осознающим ее. Например, мать не препятствует действиям медицинской сестры родильного дома, которая меняет детей «по неосторожности», не осознавая этого[61].
По конструкции объективной стороны состав относится к числу формальных, а потому анализируемое преступление следует считать оконченным с момента выполнения действия (бездействия) по подмене, в результате которого виновный завладевает подмененным ребенком. Наступление каких-либо последствий для квалификации не требуется.
Обязательным признаком объективной стороны состава преступления является, на наш взгляд, способ его совершения. Считаем, что он должен быть тайным. Тайность подмены может иметь место в тех ситуациях, когда:
1) родители обоих детей не осознают, что произошла их подмена; в этом случае ее выполняет лицо, не являющееся родителем;
2) родители одного ребенка не осознают факта подмены, которая осуществляется родителями другого ребенка;
3) мать (отец) одного ребенка, не уведомляя его отца (мать), совершает подмену этого ребенка на другого.
В характеристике тайности тесно переплетаются объективные и субъективные факторы Внешне подмена может быть осуществлена как в отсутствии посторонних, так и в присутствии лиц, не осознающих противоправности подмены, либо осознающих ее, но в силу особых взаимоотношений с виновным не препятствующих ей. Субъективный критерий тайности заключается в том, что в любой ситуации подмены виновный оставляет родителей подмененного ребенка в неведении относительно случившегося. При этом осознание родителями подмененного ребенка факта подмены не влияет ни на квалификацию, ни на возможность привлечения виновного к уголовной ответственности.
Именно способ совершения преступления позволяет отграничить подмену от иных, смежных составов преступлений. Так, от похищения несовершеннолетнего подмена отличается тем, что, во-первых, похищение может быть как тайным, так и открытым, в том числе с применением насилия, в то время как подмена - всегда тайное деяние, а во-вторых, тем, что при похищении не происходит «эквивалентного возмещения», т е изъятие ребенка не сопровождается заменой его на другого.
Подмену ребенка следует отграничивать и от преступления, предусмотренного в ст 152 УК РФ. в части совершения «иных сделок» в отношении несовершеннолетнего «Иные сделки» могут быть представлены меной, имеющей две разновидности: ребенок может быть заменен на какой-нибудь предмет (машину, дом, акции, животное и др.) либо на другого ребенка. В обоих случаях отграничение мены от подмены следует проводить по факту наличия или отсутствия осведомленности и согласия обеих сторон относительно подмены. Если обе семьи согласны обменяться детьми или поменять ребенка на какой-нибудь товар, то содеянное подпадает под действие ст. 152 УК РФ Если же одна из сторон остается в неведении относительно обмена детьми, это подмена, предусмотренная ст. 153 УК. От мены, связанной с заменой ребенка на товар, подмена отличается также количеством детей, участвующих в преступлении. В случае, если замена одного ребенка другим сопровождается его насильственным, помимо воли членов семьи, изъятием, то содеянное, на наш взгляд, образует идеальную совокупность преступлений и должно квалифицироваться как похищение одного несовершеннолетнего по п. «д» ч 2 ст. 126 УК РФ.
В деле квалификации рассматриваемого преступления возможна еще одна проблема. Возникает вопрос о квалификации действий лица, высказывавшего угрозы и принуждавшего к обмену либо использовавшего те же угрозы для принуждения других лиц к передаче ребенка без обмена его на другого. К сожалению, современный УК не дает на него ответа. Содеянное в данном случае не подпадает ни под статью о похищении, ни под статью о подмене, ни под статью о совершении сделок в отношении несовершеннолетнего. И это можно отнести к числу пробелов уголовного законодательства, восполнить который можно было бы, установив ответственность за понуждение к отказу от ребенка.