С провозглашением курса на переход России к рыночной экономике предприниматель становится реальной фигурой экономических отношений, поэтому задача сформулировать определение предпринимательской деятельности приобрела не только важное теоретическое, но и большое практическое значение.
В Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" характеристика предпринимательской деятельности, ее экономическая сущность подменялись целью извлечения прибыли. Подобным недостатком грешат и некоторые теоретические определения. Так, не раскрывается экономическое содержание предпринимательства и в следующем определении, где перефразируется характеристика предпринимательства, предложенная Законом РСФСР от 25 декабря 1990 г.: "Предпринимательская деятельность (предпринимательство) - это инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений в целях получения прибыли"[15].
Подобные определения предпринимательства применимы для характеристики всякого бизнеса и не учитывают новаторского характера предпринимательской деятельности, ее стремления к максимизации прибыли за счет перемещения производственных ресурсов из менее доходных сфер в сферы, где экономический результат размещения ресурсов является наиболее эффективным, т.е. извлечению максимальной экономической пользы при минимальных затратах[16]. "Предприниматель - это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности - в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге и соответственно получить дополнительный доход за свой риск и предвидение"[17].
Гражданский кодекс Российской Федерации определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2). Из этого определения вытекают признаки, характеризующие экономический и юридический аспекты предпринимательской деятельности, к числу которых специалисты в области предпринимательского права относят следующие[18].
Предпринимательство по своей экономической сущности является деятельностью, т.е. представляет собой "совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных или нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг"[19]. В специальной литературе по уголовному праву предлагается в определении предпринимательской деятельности подчеркнуть цель удовлетворения правомерных общественных потребностей[20]. Такое предложение заслуживает серьезного внимания, поскольку в уголовном праве проблема отграничения незаконного предпринимательства от извлечения наживы за счет криминальных видов деятельности (незаконный оборот наркотиков или оружия, эксплуатация проституции и проч.) представляет немалую сложность.
В самостоятельности осуществления предпринимательской деятельности условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность. Первая предполагает наличие у предпринимателя собственного обособленного имущества как экономической базы деятельности, а вторая означает возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности.
Направленность на систематическое получение прибыли. Как цель является лишь конечной, а первичной, которая выступает средством достижения конечной цели, является цель создания продукта (товара), способного удовлетворить потребности общества. К сожалению, признак систематичности не получил легальной расшифровки, а практика до сих пор не выработала его твердых критериев, что вызывает немало трудностей при применении норм налогового, уголовного и других отраслей законодательства, регулирующих предпринимательскую деятельность и ответственность за нарушение порядка и условий ее осуществления.
Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной[21].
Рассматривая понятие незаконного предпринимательства применительно к УК РСФСР (ст. 162.4 и 162.5), В. Котин отмечал некорректное, по его мнению, использование понятий "предпринимательство", "неконтролируемый доход" в уголовном праве и возражал против механического переноса понятий и категорий гражданского законодательства в уголовно-правовой анализ. В частности, он полагал, что "если, например, гражданин без регистрации в качестве предпринимателя привез партию товара и реализовал его, то независимо от того, сделал он это оптом (за счет разовой сделки) или продал частями, его действия одинаково будут квалифицироваться как незаконное предпринимательство в сфере торговли, если неконтролируемый доход составил определенный размер"[22].
К такому же выводу пришел в свое время П.С. Яни, считая, что в ст. 171 УК законодатель определил "незаконное предпринимательство" как понятие, не тождественное предпринимательской деятельности, пусть даже незаконной. "Таким образом, - пишет далее П.С. Яни, - можно, как представляется, заключить, что из формулировок диспозиции статьи 171 УК РФ не следует, будто законодатель ввел уголовную ответственность лишь за повторное либо неоднократное нарушение правил предпринимательства. Поэтому, если лицом нарушены данные правила однократно, но при этом извлечен доход в крупном или особо крупном размере, его действия надлежит квалифицировать как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ"[23].
Здесь многое неясно. Во-первых, нельзя согласиться, что законодатель употребляет в Уголовном кодексе РФ понятие "предпринимательство" в ином значении или с иным содержанием, чем в Гражданском кодексе. Право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой коллизии. Во-вторых, из текста ст. 171 УК совершенно определенно следует, что под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, которая подлежит регистрации и лицензированию, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе. Наконец, анализируемый уголовный закон вовсе не говорит о неоднократном либо повторном нарушении правил предпринимательства. Речь идет об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.
В современных исследованиях понятия и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица)[24], профессионально[25]. "Гражданин-предприниматель, - подчеркивает М. Моисеев, - должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал... Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)"[26].
В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору). "Не будет предпринимательством экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, - пишет И.А. Клепицкий. - Обычно такая деятельность опосредуется трудовым договором... В трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности"[27]. "Толкование предпринимательской деятельности в диспозиции ст. 171 УК как однократной торговой операции, - правильно подчеркивает И.В. Шишко, - означало бы, что Уголовный кодекс вопреки Гражданскому требует регистрировать и лицензировать даже разовую продажу какой-либо вещи или оказание разовой услуги. Но уголовно-правовые нормы являются охранительными, а не позитивно-регулирующими отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Последнее - задача только гражданского законодательства. Поэтому оказание без государственной регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) услуги (реализации товара), не направленное на систематическое получение прибыли, вполне правомерно"[28].