В части 1 ст. 174 и части 1 ст. 174.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ не упоминается признак "в крупном размере". Это порождает правоприменительную проблему, связанную с решением вопроса о том, с какого размера финансовая операция или другая сделка подпадают под действие ч. 1 ст. 174 и ч. 1 174.1 УК РФ. Представляется, что такая сумма должна быть равна или превышать 600 тыс. руб., поскольку это вытекает из п. 1 ст. 6 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", где речь идет о необходимости обязательного финансового контроля операций с денежными средствами или иным имуществом в указанной сумме.
Важнейшим признаком состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, является цель придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом, приобретенных другими лицами преступным путем. На это же обстоятельство обращено внимание Пленума Верховного Суда РФ в Постановлении (п. 20) от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем". Изложенное позволяет сделать вывод о совершении рассматриваемого преступления только с прямым умыслом. Вопрос о субъекте рассматриваемых преступлений связан с участием или неучастием в совершении первичного (исходного) преступления и затем в дальнейших действиях по легализации (отмыванию) в результате совершения вторичного (производного) преступления.
Преступления, предусмотренные ст. 174 и 174.1 УК РФ, могут быть квалифицированны по совокупности с другими имущественными и должностными преступлениями, ответственность за которые установлена ст. 158, 159, 290 УК РФ и др., о чем дается разъяснение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23.
Для приведения уголовно-правовой нормы, закрепленной в ст. 174.1 УК РФ, в соответствие с международным законодательством предлагается дополнить ст. 174.1 УК РФ специальной целью легализации (отмывания) - "придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом", распространив данную цель на совершение финансовых операций или других сделок, а также на осуществление предпринимательской или иной экономической деятельности.
Среди основных правовых способов регулирования экономических отношений следует выделить такие, как: гражданско-правовой, административно-правовой и уголовно-правовой. Считаем, что эффективность уголовно-правового метода регулирования экономических рыночных отношений возрастет, если он будет использоваться в сочетании с гражданско-правовым и административно-правовым методами воздействия, в том числе на отношения в сфере предпринимательской деятельности. При этом недооценка уголовно-правового регулирования может способствовать усилению негативных тенденций в экономике и росту преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поэтому основная проблема состоит в нахождении оптимального соотношения указанных методов регулирования экономических рыночных отношений.
Федеральный закон от 25 июня 2002 г. № 72-ФЗ "О внесении изменений в статьи 169 и 171 Уголовного кодекса Российской Федерации"[65] существенно расширил круг уголовно наказуемых деяний, признав в качестве преступных незаконное предпринимательство, совершенное с нарушением правил регистрации и с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. В результате этого возникло противоречие между уголовным, гражданским и административным законодательством, поскольку гражданское и административное законодательство не предусматривают двух упомянутых признаков в качестве признаков состава правонарушения (ст. 23, 49, 51 ГК РФ, ст. 14.1 КоАП РФ).
Нормы гражданского законодательства (п. 4 ст. 23 ГК РФ) допускают осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и автоматически не признают такую деятельность неправомерной. Получается, что противоречие заложено в самом гражданском законодательстве. Нормы уголовного законодательства (ст. 171 УК РФ) не признают данное положение и устанавливают, что сам факт осуществления предпринимательской деятельности без регистрации превращает эту деятельность из правомерной в незаконную и может служить основанием для возбуждения уголовного дела, если деяние причинило крупный ущерб либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. По мнению автора, в законе (в данном случае в Гражданском кодексе РФ) не должно содержаться расплывчатых формулировок, толкование которых ведет к различному пониманию признаков предпринимательской деятельности. Анализ текста Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" также свидетельствует об имеющихся противоречиях между уголовным (ст. 171 УК РФ) и гражданским законодательством. Противоречия заключаются в том, что в вышеназванном Федеральном законе отсутствуют нормы, предусматривающие терминологический оборот "нарушение правил регистрации". Автор считает, что это обстоятельство существенным образом осложняет правоприменительную деятельность, связанную с применением ст. 171 УК РФ. Из этого следует, что уголовный закон необоснованно расширяет границы гражданско-правового запрета. Нормы административного законодательства (ст. 14.1 КоАП РФ) также не содержат данного признака, что создает трудности при разграничении уголовных деяний и административных правонарушений в сфере предпринимательской деятельности.
Такое положение является недопустимым, так как согласно общим правовым принципам уголовное право не регулирует позитивные общественные отношения, поскольку выполняет охранительно-регулятивную и предупредительную функцию. Реализация данной функции предполагает, что уголовное право не устанавливает для субъектов позитивных отношений запреты и обязанности, а охраняет те отношения, которые возникают в результате нарушения (неисполнения) запретов и обязанностей, закрепленных в регулятивных нормах права. Нарушая уголовно-правовой запрет, установленный ст. 171 УК РФ, и совершая преступление, виновное лицо разрушает общественные отношения, регулируемые гражданским и иным законодательством.
В определении понятий "доход" и "ущерб" проявляются коллизии норм уголовного и гражданского права. Это вызвано тем, что в гражданском праве употребляется понятие "прибыль" (ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), а в уголовном - "доход" как результат предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ). Для решения данной проблемы доход, извлекаемый при незаконном предпринимательстве, правильнее называть "незаконным доходом". В таком случае данное понятие по своему содержанию будет шире, чем понятие "валовый доход" или "чистый доход", и будет соответствовать обороту "выручка от реализации продукции (работ, услуг)", что отвечает принятому в практике показателю "объем продаж". Поэтому в незаконный доход включаются все полученные виновным лицом денежные средства в результате совершения незаконного предпринимательства независимо от понесенных им накладных расходов (себестоимости продукции, транспортных, расходов на хранение и т.п.).
При отграничении гражданского и административного правонарушения от уголовного преступления в сфере предпринимательской деятельности применяется понятие "крупный ущерб". Гражданское законодательство (ст. 15 ГК РФ) использует понятие "убытки", включая в их содержание реальный ущерб и упущенную выгоду. В уголовном праве употребляется понятие "ущерб", точнее, "крупный ущерб". В целях обеспечения единообразия правоприменительной практики и исключения противоречий между отраслевым законодательством автором предложено понятие ущерба и применен дифференцированный подход в определении крупного ущерба при совершении преступлений в сфере предпринимательской деятельности.
Уголовный закон охраняет общественные отношения, регулируемые гражданским правом, защищает гражданские права и свободы в сфере предпринимательской деятельности от наиболее опасных посягательств. Административное законодательство выполняет функции и задачи, аналогичные тем, которые реализуются уголовным законом, охраняя общественные отношения в области предпринимательской деятельности от правонарушений. При этом уголовное и административное законодательство не сужает те конституционные права и свободы граждан в сфере предпринимательской деятельности, которые гарантируются ст. 8, 34, 35 и др. Конституции РФ.