1. Сутність проблеми легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом
1.1 Економіко-правова характеристика поняття «легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом»
Президентська комісія США по боротьбі з організованою злочинністю в 1984 р. використовувала наступне формулювання: відмивання грошей – це процес, за допомогою якого ховається існування, незаконне походження або незаконне використання доходів і потім ці доходи маскуються таким чином, ніби вони були отримані від законної діяльності [29, c. 20].
Першим міжнародним актом, спрямованим на боротьбу з відмиванням грошей, стала Віденська конвенція ООН «Про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин» від 20 грудня 1988 р. [8], що сильно вплинула на розвиток відповідного законодавства західних країн. Віденська конвенція визнала злочином відмивання грошей, отриманих від незаконного обігу наркотиків. У той же час розвиток організованої злочинності призвів до зростання доходів злочинних організацій, одержуваних з інших сфер незаконної діяльності. Частина цих доходів також відмивалася і потім інвестувалася в легальну економіку.
Конвенція Ради Європи «Про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів від злочинної діяльності» визнала злочином дії по відмиванню грошей, отриманих не тільки від наркобізнесу, але і від інших видів злочинної діяльності, визначивши перелік правопорушень, пов'язаних з цим процесом [10].
Проведений аналіз міжнародних та національних нормативних актів дає змогу зробити висновок, що вперше визначення терміну відмивання грошей зустрічається в Директиві Парламенту та Ради ЄС «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей (2005/60/ЄЕС)» [11]. У цьому документі, на нашу думку, надано найбільш вичерпне визначення терміну відмивання грошей. Сутність цього терміну полягає в тому, що, як показав проведений нами аналіз, в міжнародній практиці такі дії визначаються у наступних чотирьох елементах:
1) перетворення і передача майна, знаючи, що це майно отримане в результаті злочинної діяльності або в співучасті в такій діяльності з метою приховування або маскування незаконного походження коштів, або надання допомоги будь-якій особі, втягненій в таку діяльність, з метою запобігання юридичних наслідків цієї діяльності;
2) приховування або маскування дійсних джерел, місцезнаходження, розміщення, переміщення, приналежності прав або власності майна, знаючи, що таке майно отримане в результаті злочинної діяльності або співучасті в такій діяльності;
3) придбання, володіння або користування майном, знаючи, що таке майно отримане в результаті злочинної діяльності або співучасті в такій діяльності;
4) співучасть, надання допомоги, спроби щодо здійснення або надання допомоги в здійсненні, підбурюванні, сприянні або наданні порад щодо здійснення дій, зазначених у попередньому пункті [9,10,11].
Аналіз міжнародних нормативних актів виявив, що до легалізації злочинних доходів можна також віднести:
1) приховування слідів надходження доходів, отриманих з нелегальних джерел;
2) створення вигляду законності одержання доходів;
3) приховування осіб, що одержують незаконні доходи й ініціюють сам процес відмивання;
4) забезпечення зручного й оперативного доступу до коштів, отриманих з нелегальних джерел;
5) створення умов для безпечного і комфортного споживання відмитих коштів;
6) створення умов для безпечного інвестування доходів у легальний бізнес [9,10,11].
Для розробки міжнародних норм протидії легалізації грошей і фінансування тероризму в 1989 р. була створена міжнародна організація FATF – Група по розробці фінансових заходів по боротьбі з відмиванням грошей. Спочатку FATF була покликана розробити заходи протидії легалізації коштів, отриманих від торгівлі наркотичними і психотропними речовинами на виконання Конвенції ООН «Про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин» від 20 грудня 1988 р [8]. Згодом масштаби діяльності цієї міжнародної організації розширилися, про що ми розповімо нижче. Крім того, FATF публікує список країн, що не сприяють боротьбі з легалізацією грошей, надає рекомендації по прийняттю цими країнами національних законодавств щодо протидії легалізації на основі міжнародних стандартів і т. п. Список таких країн став показником надійності їхньої економіки, інвестиційної привабливості і міжнародного визнання.
За визначенням FATF, легалізація (відмивання) доходів, отриманих незаконним шляхом, – це надання правомірного вигляду володінню, використанню або розпорядженню коштами або іншим майном, придбаним свідомо незаконним шляхом [21].
Аналіз праць вітчизняних вчених дає змогу узагальнити структуру кримінально-економічного циклу і звести її до трьох структурно-послідовних дій: а) генерування кримінального доходу; б) легалізація кримінальних коштів; в) використання легалізованих кримінальних коштів [23, 26, 29, 36].
Генерування кримінального доходу – фаза кримінального економічного циклу, змістом якої є одержання доходу в результаті злочинної (суспільно небезпечної) діяльності.
Легалізація кримінальних коштів – фаза кримінального економічного циклу, змістом якої є фінансові операції, спрямовані на додання злочинно отриманим коштам видимості отриманих законним шляхом.
Використання легалізованих кримінальних коштів – фаза кримінального економічного циклу, що включає споживання, кримінальне інвестування злочинних доходів (використання легалізованих злочинно отриманих коштів для поновлення і розширення злочинної організації), інфільтрація їх у легальний бізнес (використання легалізованих злочинно отриманих коштів для здійснення прямих і портфельних інвестицій в організації легального бізнесу).
Для аналізу об'єкту відмивання (доходи, одержані злочинним шляхом) варто звернутися до міжнародної правової практики. Так, Конвенція ООН від 20 грудня 1988 р. відзначає, що в рамках цього документа об’єктом відмивання є «доходи», які означають будь-яку власність, отриману або придбану прямо або опосередковано внаслідок здійснення правопорушення [8]. Конвенція Ради Європи від 8 листопаду 1990 р. визначає, що «доходи» – це будь-яка економічна вигода, придбана злочинним шляхом, що може складатися з будь-якої власності [10].
У Міжнародній Конвенції ООН про боротьбу з фінансуванням тероризму від 9 грудня 1999 р. об’єктом відмивання називають «надходження». Надходження означають будь-яку економічну вигоду, отриману внаслідок здійснення предикатного злочину, що може складатися: з матеріальної власності; власності, вираженої в правах; власності на рухоме або нерухоме майно; власності на правові документи, які підтверджують право на таку власність або частину в ній [9]. У Конвенції також конкретизується поняття:
Надходження – це будь-які грошові кошти (активи будь-якого роду, матеріального або нематеріального, рухомі або нерухомі, незалежно від способу їхнього придбання, а також юридичні документи або акти в будь-якій формі, у тому числі в електронній або цифровій, котрі засвідчують право на такі активи або участь у них, включаючи банківські кредити, дорожні чеки, банківські чеки, поштові перекази, акції, облігації, векселі, акредитиви, але не обмежуючись ними), отримані або придбані прямо або опосередковано шляхом здійснення злочину, зазначеного в статті 2 Конвенції [9].
Відмивання грошей може визнаватися злочином тільки за умов доведення факту скоєння предикатного злочину, яким було згенеровано дохід. Предикатним злочином, згідно міжнародних вимог, визнається суспільно-небезпечне протиправне діяння, яке карається національним кримінальним законом позбавленням волі на строк три і більше років [9].
Відмивання грошей – досить складний процес: доходи, отримані злочинним шляхом, проводяться через фінансову систему з метою приховання їхнього нелегального походження і надання їм виду законно отриманих.
Хоча процес відмивання грошей найбільш часто складається зі складної послідовності операцій, та аналіз міжнародних нормативних актів показує, що в цілому він зводиться до трьох основних дій
Розміщення– це фізичне розміщення наявних коштів у фінансові інструменти, а також розміщення коштів, територіально віддалене від місць їхнього походження.
Аналіз документів міжнародних організацій, діяльність яких пов’язана з цією проблемою, дає достатнє підґрунтя для представлення структурованої схеми об’єктів розміщення доходів, одержаних злочинним шляхом. Можна стверджувати, що на стадії розміщення нелегальні доходи розміщують:
▪ у традиційних фінансових установах;
▪ у нетрадиційних фінансових установах;
▪ через установи нефінансового сектора;
▪ за межами країни.
Перша форма розміщення – розміщення у традиційних фінансових установах.
Подібні установи здійснюють фінансову діяльність на основі ліцензії або дозволу. До них відносяться банківські і спеціалізовані небанківські фінансово-кредитні інститути (комерційні банки, ощадні банки та асоціації, кредитні союзи, взаємні фонди, пенсійні фонди, страхові компанії, фінансові компанії, інвестиційні фонди), діяльність яких регулюється державними органами. Аналіз нормативно-методичних матеріалів FATF, які було проаналізовано нами в процесі дослідження, дає змогу виділити такі методи [38]:
▪ смерфінг (smurphing) – поділ суми на кілька дрібних, нижче встановленої граничної суми, з метою уникнення повідомлення про неї;
▪ встановлення контролю над фінансовими установами;
▪ незаконне використання виключень із закону;
▪ використання кореспондентських відносин між банками;
▪ створення помилкового аудиторського сліду;
▪ переказ коштів, отриманих незаконним шляхом, за кордон;
▪ використання «колективних» рахунків;
▪ використання транзитних рахунків;
▪ механізм гарантії позички;
▪ обмін дрібних банкнот на купюри більшої вартості;