— категории (группы) работников — руководители, их заместители, главные специалисты и их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных подразделений и их заместители; специалисты, технические исполнители;
— круга и объема функциональных обязанностей (нагрузки), характера работы, меры ответственности за ее выполнение; степени напряженности и сложности труда;
— режима работы, возможности учета фактически отработанного времени, выполнения функциональных обязанностей вне организации;
— других факторов, обусловливающих необходимость и потребность выполнять работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени.
К сожалению, приведенные требования проигнорированы практически во всех централизованных и локальных перечнях.
К Порядку приложен Перечень категорий (групп) работников с ненормированным рабочим днем, в котором указаны диапазоны рассматриваемого отпуска (от 10 до 14,от 10 до 12, от 9 до 12, от 8 до 11, от 7 до 10, до 9, до 8 календарных дней). Этот Перечень рекомендован также негосударственным организациям (ч. 2 п. 4 Порядка).
Рассмотрим реализацию этих требований на примере некоторых отраслевых и ведомственных перечней работников с ненормированным рабочим днем.
Перечень работников объединений, подчиненных Правительству, утвержденный постановлением Министерства труда от 14 апреля 2000 г. № 58 «Об утверждении перечней работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству Республики Беларусь», состоит из самого постановления и трех приложений к нему: приложения 1 и 2 включают категории работников соответствующих объединений и железной дороги.
Оба перечня структурированы по категориям работников в зависимости от их должностного положения и подразделения, в котором они заняты, например руководители юридических лиц и их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных подразделений аппарата управления юридических лиц, внутрипроизводственных структурных подразделений и т.д. В приложении 3 непосредственно определена продолжительность отпуска.
Характерно, что приложение 3 имеет рекомендательный характер. Следовательно, в локальном перечне организаций может быть установлена конкретная продолжительность отпуска, выходящая за пределы рамок, предусмотренных в приложении 3, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения отпуска. При этом если отпуск установлен в диапазоне «от и до» либо предусмотрен только его максимум, отклонения от минимума или максимума в локальных перечнях относятся на себестоимость производства.
Перечень работников с ненормированным рабочим днем в отрасли жилищно-коммунального хозяйства, утвержденный постановлением одноименного Министерством 24 апреля 2000 г. № 2 и согласованный с Министерством труда, распространяется на работников организаций данной отрасли независимо от их ведомственной подчиненности.
Перечень включает руководителей (167 наименований должностей); специалистов (64 наименования); других служащих (19 наименований) и рабочих (водители служебного легкового автомобиля). Для каждой должности определена конкретная продолжительность отпуска от 8 до 14 дней. Например, по должностям, названным в пп. 33, 39, 44, 46-60, продолжительность отпуска составляет 12 дней; по 60 должностям — 11 дней.
Ясно, что «бездиапазонное» определение продолжительности отпуска в этом отраслевом перечне, а также недостаточная его структуризация не оставляют места для локального регулирования продолжительности отпуска в коллективном договоре. В результате учитывается только название должности, а не факторы, обусловливающие потребность в работе во внеурочное время.
Перечни должностей и профессий работников аппарата Государственного комитета по авиации Республики Беларусь и организаций гражданской авиации Республики Беларусь, которым установлен дополнительный отпуск за работу с ненормированным рабочим днем, утвержден постановлением Государственного комитета по авиации от 10 апреля 2000 г. № 3. К этому постановлению даны два приложения. В первом названы три должности (завхоз, старший инспектор и референт), которым установлены отпуска продолжительностью 7 календарных дней. Второе приложение содержит только перечень должностей работников, которым установлен ненормированный рабочий день (110 наименований). В примечании к Перечню указывается, что перечни работников с ненормированным рабочим днем и продолжительность дополнительного отпуска устанавливаются организациями по согласованию с профсоюзным комитетом в пределах периодов, указанных в таблице категорий работников, и прилагаются к коллективному договору организации.
Следует отметить, что в приведенном постановлении используются разные методы регулирования дополнительного отпуска: в приложении 1 перечень работников и продолжительность отпуска установлены императивно — дополнения и изменения локальным регулированием здесь исключены. В приложении 2 допускается локальное регулирование. Следовательно, перечень этих работников может быть изменен, но только в сторону его сокращения. Продолжительность же отпуска может определяться в рамках диапазона, указанного в приложении. При этом для специалистов, технических исполнителей и водителей ограничен только максимум, а минимум не установлен. Следовательно, он может быть определен коллективным договором в размере даже одного дня.
Требование же устанавливать в организациях перечни работников и продолжительность отпуска по согласованию с профсоюзом не соответствует ст. 158 ТК.
Перечень работников, которым предоставляется дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день в организациях Министерства культуры, утвержденный постановлением Министерства культуры от 17 апреля 2000 г. разделен на 9 категорий служащих: руководители организаций, главные специалисты, руководители подразделений, специалисты, другие служащие, технические исполнители и т.д. Для каждой категории должностей продолжительность отпуска однозначна. Тем не менее в примечании к Перечню говорится, что продолжительность отпуска по каждой должности устанавливается руководителем организации (в приложении употреблена терминология, не принятая в Трудовом кодексе, — «руководителям предприятия, учреждения, организации») в зависимости от степени нагрузки, характера и условий выполняемой работы. Возникло противоречие между Перечнем и примечанием в отношении полномочий на определение продолжительности отпуска. В таком случае продолжительность отпуска, указанную в Перечне, нужно считать рекомендательной, а это означает, что конкретная величина его устанавливается непосредственно в организациях. На практике возникла коллизия между перечнями, утвержденными некоторыми министерствами (здравоохранения, культуры, образования, жилищно-коммунального хозяйства) и облисполкомами (Мингорисполком). В них по-разному определены должности с ненормированным рабочим днем и продолжительность отпуска работников организаций республиканского и регионального подчинения. На основании закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. (ст. 2 и 10) считаем, что перечни работников с ненормированным рабочим днем, утвержденные республиканскими органами государственного управления, имеют большую юридическую силу по отношению к перечням, принятым органами местного управления.
Работникам негосударственных организаций продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день устанавливается, как правило, локальными нормативными актами. К негосударственным применительно к ст. 158 ТК нужно относить организации, у которых нет вышестоящего органа управления, наделенного полномочиями утверждать перечни работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 4 апреля 2000 г. № 455.
Как уже отмечалось, перечень должностей работников с указанием конкретной продолжительности рассматриваемого дополнительного отпуска по каждой должности прилагался к коллективному договору. Если коллективный договор не заключается или в нем отсутствует перечень должностей с ненормированным рабочим днем с указанием конкретной продолжительности дополнительного отпуска для каждой должности, то согласно ч. 2 ст. 158 ТК перечень и продолжительность отпуска для каждой должности устанавливается непосредственно нанимателем. При этом согласие профсоюза не требуется. Перечень и указанная в нем продолжительность отпуска объявляются приказом уполномоченного должностного лица.
Соглашением сторон может решаться вопрос о продолжительности отпуска, но только в отношении работника, должность которого включена в перечень приложений к коллективному договору или утвержденный непосредственно нанимателем. В противном случае условия об отпуске должны признаваться недействительными, что вытекает из первой фразы ч. 2 ст. 158 ТК.
Часть 2 ст. 158 ТК адресована организациям. Вне сферы ее действия оказались индивидуальные предприниматели, являющиеся нанимателями. Выход один, на занятых у них наемных работников следует распространить модель регулирования ненормированного рабочего дня и отпуска за него, установленную для негосударственных организаций. Запрещение здесь ненормированного рабочего дня нереально. Лучше, если он будет применяться легально с общеустановленными ограничениями.
По сфере применения ненормированного рабочего дня ч. 2 ст. 158 ТК сохранила уровень 1956 г., когда Совет Министров СССР предоставил право устанавливать перечни работников с ненормированным рабочим днем советам министров республик, а также всем министерствам и ведомствам, исполкомам и другим органам государственного управления. Более того, сфера применения ненормированного рабочего дня расширена за счет включения негосударственных организаций.
Министерства и ведомства, а также другие органы государственного управления, которых Правительство уполномочило утверждать перечни работников с ненормированным рабочим днем, немедленно воспользовались своими полномочиями. Они как будто соревновались между собой, кто больше включит в эти перечни должностей. В результате перечни охватили 100 % или близкое к этой цифре число руководителей, специалистов и других служащих. При этом забыто или проигнорировано важнейшее условие: в перечни должны включаться должности, не требующие выполнения работы сверх установленной нормы рабочего времени. Весьма сомнительно, чтобы к таковым относились экономисты всех специальностей, инженеры (всех наименований и категорий), делопроизводители, лаборанты, медсестры, преподаватели, нормировщики, товароведы, техники (всех наименований и категорий), калькуляторы, машинистки, паспортист, учетчик или, например, специалисты всех наименований и категорий и все технические исполнители, в частности паспортист, делопроизводитель, копировальщик, счетовод, учетчик, чертежник, названные, например, в перечне, утвержденном постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 14 апреля 2000 г. Реально они, как и большинство других специалистов, включая технических исполнителей, работают по времени «от звонка до звонка».