Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся нормированным, работающие неполное рабочее время, как и другие работники, указанные в п. 6, утрачивали, естественно, право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Такую правовую позицию Конституционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу социальной справедливости, нормам трудового законодательства» и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых «на работе неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени».
Правительство внесло соответствующие изменения в Порядок (о них сказано выше). В результате из числа работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, исключены лица с неполной рабочей неделей, но с полными рабочими днями. Им восстановлен дополнительный отпуск за ненормированный труд, предоставляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.
Таким образом, «социальная справедливость» достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные ст. 112-114,119 и69ТК.
Ненормированный рабочий день несовместим по своей сути с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между работником и нанимателем – они сами определяют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабочих дней в неделю. В такой ситуации привлечение нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает одностороннее изменение условия трудового договора о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закрепленному в ч. 4 ст. 19 ТК.
Кроме того, перечень работников с ненормированным рабочим днем рассчитан на полную норму продолжительности рабочего времени. При неполном рабочем времени этого условия нет. Внеурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями, лишает смысла неполное рабочее время и цели, ради которых стороны договорились о нем.
4) Сменный режим работы также исключает ненормированный рабочий день, поскольку предполагает выполнение и течение суток на одном рабочем месте двумя и более работниками одной и той же трудовой функции. Времени между сменами для внеурочной работы как условия для применения ненормированного рабочего дня не остается.
5) Несовместим ненормированный рабочий день и со сдельной оплатой труда. В п. 6 Порядка имеются в виду служащие, поскольку рабочих-сдельщиков в перечнях вообще не должно быть. Сдельная же оплата возможна только при наличии норм труда (выработки и др.), а они рассчитаны на нормальную продолжительность рабочего времени.
Перечень категорий работников, установленный п. 6 Порядка, изложен как исчерпывающий. Считаем, что с этим нельзя согласиться. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эвакуации (ст. 327 ТК), но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения (ст. 328 ТК), а также с правом на отселение (ст. 329 ТК).
4. Компенсация за работу с ненормированным рабочим днем
За работу с ненормированным рабочим днем возможны в принципе следующие виды компенсаций: доплата, повышенный должностной оклад, дополнительный отпуск либо сочетание названных вариантов. Действующее законодательство (ст. 158 ТК) предусматривает только дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день (далее — отпуск), за исключением водителей служебных легковых автомобилей, которым, наряду с дополнительным отпуском полагается доплата в размере 25 % тарифной ставки.
Часть 1 ст. 158 ТК существенно изменила по сравнению со ст. 68 КЗоТ условия предоставления отпуска. Согласно п. 3 ст. 68 КЗоТ отпуск устанавливался за сам факт ненормированного рабочего дня, иначе говоря, за возможность внеурочной работы. Если ее не было, отпуск все равно предоставлялся. Эта позиция подтверждалась практикой.
Название ст. 158 ТК отразило прежнюю правовую позицию: дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день. Но текст ч. 1 говорит о другом: об отпуске «за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени». Буквальный смысл этой формулировки таков:
если есть внеурочная работа у лиц с ненормированным рабочим днем — есть право на отпуск, предусмотренный ст. 158 ТК; если нет работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени — нет права на этот отпуск. Позиция, заложенная в ч. 1 ст. 158 ТК, ухудшила условия труда работников с ненормированным рабочим днем, правовая защищенность которых и так ниже остальных. Но дело не только в этом: правило «отпуск только при условии наличия внеурочной работы» практически сложно осуществить по следующим причинам:
— Трудовой кодекс требует учета сверхурочных работ (ч. 4ст. 122 и ч. 5 ст. 133), но ничего не говорит об учете внеурочных работ. Это значит, что нет соответствующей обязанности нанимателя;
— ни Трудовой кодекс, ни другое законодательство не устанавливают, сколько часов работы сверх нормы необходимо для приобретения права на данный отпуск;
— трудовой отпуск, в том числе рассматриваемый, зачастую предоставляется авансом. Ко дню его предоставления внеурочных часов может не быть, но они могут появиться после отпуска до конца рабочего года. Поэтому наниматель обязан предоставить и данный отпуск, если он запланирован графиком отпусков или (и) предоставляется по соглашению сторон;
— если переработки за рабочий год не окажется, а отпуск предоставлен, ни удержать из заработной платы за необоснованно использованный отпуск, ни зачесть выплату в счет отпуска за следующий рабочий год нельзя в силу ст. 107 ТК и законодательства о трудовых отпусках в целом.
Таким образом, проблемы могут возникнуть даже в отношении организации учета внеурочного времени, если попытаться ввести такой учет.
Полагаем, что новация в ч. 1 ст. 158 ТК может быть воспринята практикой лишь тогда, когда законодательно будет установлен порядок учета неурочных часов.
Анализ ч. 1 ст. 158 ТК позволяет сделать следующий вывод. Основанием права на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день служит сам факт ненормированного рабочего дня. Работа же сверх нормальной продолжительности рабочего времени (неурочная работа) — это условие, а не основание предоставления рассматриваемого отпуска. Поскольку для выполнения этого условия пока не созданы правовые и организационные предпосылки, отпуск должен предоставляться непосредственно за ненормированный рабочий день, который подтверждается включением должности (профессии) работника в перечень, утвержденный в установленном порядке (см. выше).
Трудовой кодекс определил лишь максимум продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день — 14 календарных дней (ч. 1 ст. 158 ТК).
В ч. 2 ст. 158 ТК и принятых в соответствии с ней нормативных актах (см. ниже) введена разная система нормирования продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день для работников государственных и негосударственных организаций.
В государственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска работников с ненормированным рабочим днем определяется локальными перечнями работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с продолжительностью отпуска, предусмотренного одноименными централизованными перечнями.
Усложненная система нормирования продолжительности дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день косвенно вытекает из текста ч. 2 ст. 158 ТК. В этой части вторая фраза адресована негосударственным организациям, которым разрешается применять локальное регулирование продолжительности данных отпусков, но такое разрешение не дано непосредственно государственным организациям. Правомерен вывод о том, что для последних должно применяться государственное нормирование продолжительности отпусков за ненормированный рабочий день в сочетании с локальным.
Дополнительный отпуск, установленный ст. 158 ТК, регулирует Порядок предоставления и суммирования трудовых отпусков. В ч. 2 п. 3 Порядка предусмотрено, что если в перечне работников с ненормированным рабочим днем (уточним: здесь, исходя из смысла п. 3, имеются в виду централизованные перечни) отсутствует конкретная продолжительность отпуска, она устанавливается в одноименном локальном перечне работников организации. Конкретной следует считать продолжительность отпуска, если в централизованном перечне названы дни (8,11,14 и др.). И напротив, конкретная продолжительность отсутствует, если говорится: «не более», «не менее», «от и до».
Из ч. 2 п. 3 Порядка следует, что организации не имеют права менять продолжительность рассматриваемого отпуска, если она конкретно определена централизованным перечнем. Здесь допущена неточность. Действительно, минимум отпуска, указанный в централизованном перечне, обязателен для государственных организаций, которым адресован этот перечень. Но у организаций есть право улучшать условия труда работников по сравнению с законодательством (ч. 3 ст. 7 ТК), в том числе увеличивать продолжительность рассматриваемого дополнительного отпуска, но только за счет своей прибыли.
Общее отправное требование к правовому регулированию продолжительности отпусков за ненормированный рабочий день состоит в том, что они должны быть дифференцированы в зависимости от: